LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG Anna Wennergren SÖKANDE DOM 2009-10-05 Meddelad i Vänersborg Mål nr 2203-09E 2231-09E Sida 1 (13) 1. LunchExpress i Sverige AB, 556663-9075 Flöjelbergsgatan 1 431 35 Mölndal Ombud till 1: Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg Ombud till 1: Advokat Maria Lidbom MAQS Law Finn Advokatbyrå KB Box 11918 404 39 Göteborg 2. Klarago i Sverige AB, 556688-5397 Emmy Rappes väg 756 43 Uppsala MOTPART Borås kommun 501 80 Borås SAKEN Begäran av överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten förordnar att upphandlingen av "Kylda färdiglagade matportio­ ner", dnr 2009/IN00l 7 ska göras om. Länsrätten upphäver rättens interimistiska beslut av den 27 augusti 2009. Dok.Id 73894 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 1060 Residensgatan 23 0521-27 03 00 052 l-27 03 80 måndag - fredag nr, (V1.1 .on LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-10-05 BAKGRUND Borås Stad (kommunen) bestämde i tilldelningsbeslut den 19 augusti 2009 att am1an leverantör än LunchExpress i Sverige AB (LunchExpress) och Klarago i Sverige AB (Klarago) tilldelats upphandlingen av "Kylda färdig­ lagade matportioner" Dnr 2009/IN00I7 (upphandlingen). LunchExpress hade inte kvalificerat sig till anbudsprövning eller anbudsutvärdering då kommunen bedömt att bolaget inte uppfyllde skall-kravet avseende teknisk förmåga och kapacitet. Klarago kvalificerade sig men hade inte bäst pris enligt utvärderingsmodellen. Efter att Lunch.Express begärt överprövning av tilldelningsbeslutet beslu­ tade länsrätten den 27 augusti 2009 att upphandlingen inte fick avslutas förrän länsrätten avgjort målet slutligt eller innan något annat beslutats. Klarago inkom därefter med begäran om överprövning av tilldelningsbe­ slutet. ANSÖKAN M.M. - Lunchexpress LunchExpress yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så vis att utvärderingen ska göras om, varvid LunchExpress anbud ska upptas till utvärdering. LunchExpress yrkar i andra hand att länsrätten ska besluta att upphand­ lingen ska göras om och att en ny upphandling ska genomföras med iaktta­ gande av reglerna i LOU. LunchExpress anför bl.a. följande. Uppfyllt skall-krav Det kan konstateras att kommunen efterfrågat en sak - "uppdrag av liknan­ de art och omfattning" i förfrågningsunderlaget, medan kommunen i begä­ ran om komplettering efterfrågar något annat - referenser från två uppdrag på "så många portioner som upphandlingen beräknas omfatta", vilket skul- Sida 2 2203-09E 2231-09E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG 2009-10-05 le innebära inledningsvis ca 1 260 portioner per vecka och senare ca 3 185 portioner per vecka. LunchExpress har uppfyllt kravet avseende referenser så som det kommit till uttryck i förfrågningsunderlaget. Att trots detta för­ kasta LunchExpress anbud på den gnmden att LunchExpress anbud inte uppfyller kravet avseende teknisk förmåga och kapacitet strider mot de grundläggande EG-rättsliga principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens och därmed mot regeln i 1 kap 9 § LOU. Upphandlingen ska därför rättas på så vis att utvärderingen ska göras om, varvid Lunch­ Express anbud ska upptas till utvärdering. DOM Sida 3 2203-09E 2231-09E Proportionalitetsprincipen Av EG-domstolens praxis rörande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det ef­ tersträvade syftet. Att i en upphandling ställa krav på att anbudsgivare ska ha två referenser till vilka anbudsgivaren levererar ett visst antal tusen por­ tioner per vecka är inte en lämplig åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, som är att utreda om en leverantör har tillräcklig kapacitet att utföra uppdraget. Detta eftersom ett sådant krav innebär att anbudsgivare som har tillräcklig kapacitet och erfarenhet att utföra uppdrag av liknande art, ge­ nom att, så som LunchExpress, leverera flera tusen matportioner till ca 100 olika kunder, utesluts från upphandlingen. Den befintliga konkurrensen tillvaratas således inte. För det andra är denna åtgärd inte nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet då ett mindre ingripande alternativ hade varit att kräva två referenser avseende uppdrag av liknande art. Frågan huruvida leverantören har tilh-äcklig kapacitet skulle lätt kunna visas på annat sätt, t ex genom att leverantören får redovisa sin organisationskapacitet avseende LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-10-05 t.ex. veckoleveranser, lokaler för matlagning, fordon och personalkapaci­ tet. Att förkasta anbudsgivare för att de inte har referenser till vilka man levererat tusentals matportioner varje vecka, trots att leveranskapaciteten och erfarenhet av liknande uppdrag finns, är en mycket ingripande åtgärd. Den negativa effekten, d.v.s. att LunchExpress anbud förkastas trots att bolaget har tillräcklig kapacitet att utföra uppdraget är därför oproportio­ nerlig i förhållande till det eftersträvade syftet. Det är inte rimligt att LunchExpress anbud ska förkastas för att LunchExpress istället för att ha två stora kunder har 100 mindre kunder till vilka motsvarande antal mat­ portioner levereras varje vecka. Det är starkt konkurrensbegränsande att uppställa kriterier av nämnda slag. Det åligger den upphandlande myndig­ heten att visa att den negativa effekt som detta innebär inte är oproportio­ nerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Av ett läns­ rättsavgörande som sedermera godtagits i kammarrätten framgår följande avseende referenser. "Referenser visar anbudsgivarens tidigare erfarenhet och kan vara ett sätt att bedöma om anbudsgivaren har kompetens och ka­ pacitet för aktuellt typ av uppdrag. Kravet får dock inte vara utformat eller tillämpas på så sätt att vissa företag överhuvudtaget inte kan komma ifråga för att antas som leverantör." Otydlighet i förfrågningsunderlaget Otydligheten i förfrågningsunderlaget innebär att leverantörer utesluts från möjligheten att lämna anbud om de inte sedan tidigare haft just två kunder till vilka de levererat ca 3 000 portioner per vecka, trots att detta inte fram­ går av förfrågningsunderlaget. Eftersom kommunen inte angett i förfråg­ ningsunderlaget vad det är som egentligen efterfrågas har det varit svårt för en anbudsgivare att i förväg förutse vad som krävs för att uppfylla, eller hur kommunen skulle komma att tillämpa det aktuella skall-kravet avseen­ de teknisk förmåga och kapacitet. Kravet i förfrågningsunderlaget har varit så otydligt formulerat att det står i strid med principerna om förutsebarhet Sida 4 2203-09E 2231-09E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-10-05 och transparens och därmed mot regeln il kap 9 § LOU. Upphandlingen ska därför göras om. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. I för­ frågningsunderlaget har angivits vilka krav som kommunen ställer på leve­ rantören. Vad gäller teknisk förmåga och kapacitet har angivits i avsnitt 1.3.3 att anbudsgivare ska inneha och visa att den har dokumenterade re­ surser, kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget. Anbudsgivare ska ha erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art och omfattning under de senast tre åren. Detta ska styrkas med två referenser med uppgif­ ter om företag, kontaktperson, telefonnummer och e-postadress. Lunch­ Sida 5 2203-09E 2231-09E Express lämnade in två referenser (Forbo Projekt Vinyl samt One Med). I fritextsvaret från LunchExpress kan utläsas att dessa två referenser inte uppfyller kvalificeringskravet på att anbudsgivaren ska ha erfarenheter från tidigare utförda uppdrag av liknande art och omfattning. Omsättningen på LunchExpress avtal med Forbo Projekt Vinyl är ca 7 000 måltider per år, vilket im1ebär ca 135 måltider per vecka. Referens nummer två, OneMed, utvisar en omsättning på ca 2 000 måltider per år, vilket innebär ca 38 mål­ tider per vecka. LunchExpress referensuppdrag på kyld mat riktar sig hel­ ler inte till hemmaboende i hemtjänsten. Sammantaget uppfyller detta inte kvalificeringskravet på att ha erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av lilmande art och omfattning. Kommunens behov av kyld färdiglagad mat beräknas, såsom är angivet i för frågningsunderlagets avsnitt 1.1.1 och 1 .1.3, för första avtalsmånaden oktober 2009 till ca 1 260 portioner per vecka och från och med november 2009 till ca 3 185 portioner per vecka. Referenserna ska vara av liknande art och omfattning. Detta är rimligt i prop01iion till upphandlingens syfte. Följaktligen står kravet inte i strid med proportionalitetsprincipen. LunchExpress kommenterar vidare att det inte står någonstans i förfrågningsunderlaget att man ska ha två referenser till vilka man levererar ca 3 000 portioner per vecka. Kommunen har inte krävt att respektive referens ska ha haft leveranser om ca 3 000 portioner LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG 2009-10-05 per vecka. I avsnitt 1.1.3 i förfrågningsunderlaget, anges upphandlingens omfattning, dvs. det ska vara kyld färdiglagad mat till hemmaboende i hemtjänsten. I förfrågningsunderlagets avsnitt 1.3.3 anges i andra och tred­ je meningen, att "anbudsgivare ska ha erfarenhet från tidigare uppdrag av liknande art och omfattning under de senaste tre åren och att detta ska styr­ kas med två referenser". Det strider inte mot förutsebarhet och transparens, utan det är tillräckligt tydligt. Slutligen kan nämnas att det ankommer på den upphandlande enheten att ställa de krav som man finner lämpliga för aktuell upphandling under förutsättning att dessa inte strider mot de princi­ per som bär upp lagen om offentlig upphandling. Kommunen anser att det är ett rimligt krav att anbudsgivaren har referenser av liknande art och om­ fattning. Då det gäller mat till hemmaboende i hemtjänsten visar inte LtmchExpress att de har levererat till likvärdiga uppdragsgivare. Inte heller har LunchExpress visat att de har levererat liknande volymer som upp­ handlingen berälmas omfatta till någon av de två referenserna de inlämnat i anbudet. Kommunen anser att två referenser gällande uppdrag av liknande art och om fattning är relevant för att säkerställa att vinnande anbudsgivare klarar uppdraget. Kommunen har valt detta sätt för att fastställa att en an­ budsgivare har tillräcklig förmåga och kapacitet att genomföra kommunens uppdrag. ANSÖKAN M.M. - Klarago Klarago yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om och ar1för bl.a. följande. Eftersom kommunen inte skrivit ut i förfrågnings­ underlaget hur man räknar ut poängen är det omöjligt att veta hur de har kommit fram till resultatet. Hade man vetat hur man räknat ut poängen hade man kunnat lägga priset efter detta. Är det högsta poäng eller lägsta pris som är avgörande. Klarago har det lägsta priset och borde ha vunnit. Av denna anledning är förfrågningsunderlaget inte tillräckligt transparant. DOM Sida 6 2203-09E 2231-09E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-10-05 Kommunen anser att upphandlingen inte behöver göras om och anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges att pris kommer att värderas enligt linjär skala och expanderad skala. Under anbudstiden har anbudsgivare haft möjlighet att ställa frågor, bl.a. har Klarago ställt frågor och fått svar. Dessa frågor rörde dock inte saken som nu överprövas. Ingen annan an­ budsgivare har frågat om detta heller och kommunen har utgått från att hur Sida 7 2203-09E 2231-09E utvärderingen skulle ske, har varit klart och förutsebart. Även om li1rjär och expanderad skala inte hade använts, utan priserna viktades direkt, hade resultatet blivit detsamma, vilket innebär att klagande inte har lidit eller kan komma att lida någon skada. Kommunen har angett i förfrågningsun­ derlaget att anbud ska antas enligt lägsta pris. Upphandlingsformen är öp­ pen upphandling, vilket innebär att förhandlingar inte får förekomma. Kommunen förutsätter därför att anbudsgivaren lämnar det för honom mest konkurrenskraftiga priset i sitt anbud. DOMSKÄL Gällande bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § framgår bl.a. följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-10-05 En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. I 16 kap. 1 § LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Vid direktupp­ handling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. Vid tillämpning av ett annat förfa­ rande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lärnnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § samma lag framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestärnmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt be­ slut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedö­ mas vara större än skadan för leverantören. Av förarbetena till LOU framgår att avsikten är att 1 kap. 9 § i den nu ak­ tuella lydelsen inte ska medföra någon ändring i rättsläget vad gäller de principer som ska iakttas vid upphandling trots att begreppet affärsmässig­ het är utmönstrat (prop. 2006/2007:128 s. 2 och s. 153-157). Sida 8 2203-09E 2231-09E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG 2009-10-05 Av RÅ 2002 ref 50 framgår att i det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enhe­ ten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsägbarhet och transparens. Vidare följer av Regeringsrättens ovannämnda dom att även om en tillämpad utvärderingsmodell kan anses ha vissa brister så behöver inte detta im1ebära att kravet på affärsmässighet åsidosatts. Bristerna ska vara av viss art och omfattning för att så ska anses ha skett. Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget punkten 1.3.3 med rubriken Teknisk förmåga och kapacitet framgår bl.a. fö�jande. Anbudsgivare ska inneha och visa att den har dokumenterade resurser och erfarenheter att utföra uppdraget. An­ budsgivare ska ha erfarenhet från tidigare uppdrag av liknande art och om­ fattning under de senaste tre åren. Detta ska styrkas med två referenser. Av förfrågningsunderlaget punkten 1.3.4. med rubriken Utvärderingskrite­ rier framgår följande. Den anbudsgivare som offererar det lägsta priset enligt nedan kommer att antas. Pris 100 % enligt följande Pris per portion normalkost 60% Pris per person specialkost 30% Pris per portion normalkost i flerportionsförpackning 10% Pris enligt ovan poängsätts på så sätt att lägsta pris får högsta poäng. Po­ ängen viktas enligt ovan angiven procentsats. Av förfrågningsunderlaget punkten 1.3.5 med rubriken Pris framgår bl.a. följande. Pris ska anges i SEK per portion nonnalkost, per portion special- DOM Sida 9 2203-09E 2231-09E 11 11 11 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-10-05 kost, per portion normalkost i flerportionsförpackning samt per portion dessert exklusive mervärdesskatt. Pris per portion dessert kommer ej att utvärderas. Med specialkost avses all kost som avviker från normalkost. I priset ska samtliga kostnader inkluderas. Inga övriga kostnader får till­ komma. Pris per portion normalkost: (linjär skala) Svar: Pris per portion specialkost: (linjär skala) Svar: Pris per person normalkost i flerportionsförpackning: (linjär skala) Av kommunens alternativa uträkning avseende vem som fick högst poäng framgår att LunchExpress skulle ha vunnit upphandlingen om bolaget kva-• lificerat sig till anbudsutvärdering. Länsrätten görföljande bedömning Klarago Frågan i denna del är om utvärderingskriterierna avseende hur man fast­ ställer vilken anbudsgivare som har angett lägsta pris är så otydliga att de strider mot principerna om öppenhet och förutsägbarhet. Av förfrågnings­ underlaget framgår att anbudspriserna poängsätts på så sätt att lägsta pris för respektive kost får högsta poäng. En viktning sker därefter utifrån att norrnalkostpoängen ska motsvara 60 procent, specialkostpoängen 30 pro­ cent och flerportionskosten 10 procent. Det framgår också under punkten 1.3.5 att poäng bestäms utifrån en linjär skala. Utvärderingsmodellen får i den nu angivna delen anses något svårförståelig och det borde tydligare ha framgått exakt hur poängsättningen skulle ske. Det anges dock tydligt att lägst pris ger högst poäng och att den som får högst poäng ska vinna. Hur viktningen av poängen ska ske är också tydligt. Anbudsgivarna har således på grundval av förfrågningsunderlaget kunnat avgöra vad den upphandlan­ de enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Av praxis följer vidare Sida 10 2203-09E 2231-09E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG 2009-10-05 att bristerna i förfrågningsunderlaget måste vara av viss art och omfattning för att upphandlingen ska anses bryta mot de principer som gäller för of­ fentligt upphandlig. Den ovannämnda otydligheten är inte till sin art och omfattning sådan att upphandlingen bör göras om av den anledningen. LunchExpress Otydligheter i förfrågningsunderlaget och Uppfyllt skall-krav Den första frågan är om kravet avseende teknisk förmåga och kapacitet är såpass oklart och otydligt utformat att det strider mot principerna om öp­ penhet och förutsägbarhet. Av rubriken framgår tydligt att syftet med den­ na del av förfrågningsunderlaget är att bortsortera de som inte har tillräck­ lig förmåga att producera och leverera de antal portioner av den art som DOM Sida 11 2203-09E 2231-09E efterfrågas. Denna kapacitet ska styrkas genom inlämnande av referenser avseende utförda uppdrag som till sin art och omfattning påminner om det i upphandlingen aktuella. Mot bakgrund av rubriken av vilket syftet framgår och där efterföljande text bedöms även uttrycket "uppdrag av liknande art och omfattning" vara tillräckligt tydligt för att principerna om öppenhet och förutsägbarhet ska anses uppfyllda. Det finns således inte skäl att av denna anledning besluta att upphandlingen ska göras om. Nästa fråga är om LunchExpress uppfyller skall-kravet, dvs. har bolaget haft erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art och omfattning och har man styrkt detta med referenser. LunchExpress har inkommit med två referenser avseende uppdrag där bolaget levererat ca 135 respektive 38 måltider per vecka. Aktuell upphandling avser leverans av, från och med oktober 2009, ca 3 185 portioner per vecka. Oaktat vad som framkommit i efterföljande korrespondens mellan kommunen och LunchExpress kan det konstateras att bolaget inte uppfyllt skall-kravet att ha lämnat referenser från uppdrag av liknande art och omfattning. Detta då tidigare uppdrag, såsom det framgår av referenserna, omfattningsmässigt per referens enbart motsvarat ca fyra procent av antalet måltider som slutligen skulle levereras LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-10-05 enligt aktuell upphandling. Det finns således inte skäl att av denna anled­ ning vidta rättelse eller besluta att upphandlingen ska göras om. Proportionalitetsprincipen Frågan som kvarstår är att bedöma om det uppställda skall-kravet att an­ budsgivare ska ha erfarenhet från tidigare uppdrag av liknande art och om­ fattning under de senaste tre åren samt att detta ska styrkas med två refe­ renser strider mot proportionalitetsprincipen. Inledningsvis kan det konsta­ teras att aktuellt skall-krav indirekt ger effekten att de anbudsgivare som inte har erfarenhet av uppdrag motsvarande upphandlingsföremålets om­ fattning utesluts från upphandlingen. Av den EG-rättsliga proportionali­ tetsprincipen följer att den upphandlande enheten inte får ställa högre krav på leverantören än som erfordras för att. uppnå syftet med den enskilda upphandlingen. De krav som ställs på leverantörer i en upphandling måste dänned ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Även kravet på utnyttjande av största möjliga konkurrens, så att kretsen av dem som kan delta i upphandlingen inte begränsas mer än vad som är nödvändigt, måste beaktas. Vid uppställande av krav på erfa­ renhet motsvarande upphandlingsföremålets art och omfattning måste det framgå varför ett sådant krav är erforderligt för att uppnå syftet med den aktuella upphandlingen. Syftet med aktuellt skall-krav är, såsom nämnts ovan, att fastställa att vinnande anbudsgivare har förmågan att leverera efterfrågade matportioner. Frågan är således om detta syfte kunnat uppnås utan att utestänga anbudsgivare som inte tidigare haft enskilda uppdrag av samma rut och omfattning som aktuell upphandling. Av utredningen fram­ går att LunchExpress i dagsläget tillverkar den mängd matportioner som efterfrågas. Däremot har bolaget ca 100 mindre kunder i stället för några enstaka större. Det finns andra möjliga tillvägagångssätt att fastställa att anbudsgivaren har nödvändig teknisk förmåga och kapacitet. Som exempel kan ett krav på redogörelse för bolagets organisation inkluderande t.ex. parametrar som tillverkningskapacitet och personalresurser tillsammans Sida 12 2203-09E 2231-09E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG 2009-10-05 DOM Sida 13 2203-09E 2231-09E med en redogörelse för nuvarande och tidigare kunder och deras behov, vara tillräckligt för att fastställa den tekniska förmågan och kapaciteten. Vad avser krav på referenser bör det påpekas att en referensutvärdering ska handla om att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och inte huvudsakligen syfta till att utröna anbudsgivarens tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet (se EG-domstolens avgörande i mål C-532/06). En referensupptagning med i målet aktuellt syfte strider mot de EG-rättsliga principerna. Sammantaget strider det angivna kravet mot proportionalitets­ principen. På grund av åsidosättandet av denna princip har LunchExpress lidit skada. Eftersom bristen hänför sig till förfrågningsunderlaget och därmed kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet, är rättelse inte en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen ska därför göras om. UQ_,RKLAGAR se bilaga (DV 3109/lB)