Dok.Id 266929 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Smedsgränd 22 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2019-01-16 Mål nr 691-18 E Sida 1 (6) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Mobill Scandinavia AB, 556676-3123 Lilla Torg 1 211 34 Malmö MOTPART Västerås kommun Stadshuset 721 87 Västerås SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE -KONKURRENSVERKET 201s -01- 1 7 Avd Onr KSnr Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens beslut den 13 februari 2018 upphör därmed att gälla. - Aktbi\ , . .' . /(, Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 691-18 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. ,Västerås kommun genomför en upphandling av avtal för mobila betaltjäns- 1i�/:. /ter för parkering i Västerås (dnr VPAB 2017/00043). Mobill Scandinavia ;;.'r;)AB (bolaget) har ansökt om överprövning innan något tilldelningsbeslut har ''1:.",; ffattatsiupphandlingen. Förvaltningsrätten har den 13 februari 2018 förordnat att avtal inte får ingås innan förvaltningsrätten har avgjort målet slutligt eller bestämt något annat. Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar vidare att kravspecifikation och övriga dokument ska rättas, att kommunens partner­ skapsavtal med EasyPark AB ska offentliggöras och avslutas samt att Easy­ Park inte medges rätt att i monopol vara huvudleverantör vid en ny upp­ handling. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat föijande. Upphandlingen rör mobila betaltjänster för parkering i Västerås. I funktionerna ingår att leve­ rantörerna bekostar, installerar, driver och underhåller de utrustningar som behövs för att funktionerna ska vara kompletta att använda för beställaren. Funktionerna kommer att ligga till grund för att digitalisera parkeringen i stadsmiljö. Avtal kommer att tecknas med samtliga leverantörer som upp­ fyller upphandlingens kvalificeringskrav. EasyPark har sedan tidigare ingått ett partnerskapsavtal med kommunen och är undantagna från upphandlingen vilket innebär en särbehandling. Genom partnerskapsavtalet gynnas EasyPark genom den kravspecifikation och de kommersiella krav som åläggs kommande leverantörer. Eftersom EasyPark har levererat aktuellt API (anslutningsgränssnitt) och samtliga nya leveran­ törer ska leverera sina data till denna HUB, innebär det att en konkurrent kontinuerligt får tillgång till information som är belagd med kommersiell Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 691-18 sekretess. Den data som HUB:en hanterar är affärshemlig information. Den information som hanteras är bland annat parkerarens uppgifter, registre­ ringsnummer för fordon, start- och sluttid för parkeringen samt betalningens storlek. Detta är per definition att betrakta som kunduppgifter vilka är att be­ trakta som företagshemligheter. Att EasyPark som enda aktör på marknaden har tillgång till denna information i realtid utgör i sig en särbehandling och ger EasyPark möjlighet att planera marknadsföringsinsatser mot sina kon­ kurrenter. Informationen i realtid ligger dessutom till grund för en av Easy­ Parks mervärdestjänster, "Hitta ledig parkering", vilken ingen annan aktör på marknaden har möjlighet till. EasyPark har genom sin exklusiva ställning på parkeringsmarknaden kunnat knyta tusentals parkerare till sina tjänster. När en aktör under en längre tid tillåtits operera under monopolliknande förhållanden återställer den förelig­ gande upphandlingen inte den fria konkurrensen. De konkurrensbegrän­ sande effekterna av det direktupphandlade partnerskapsavtalet med Easy­ Park kan inte rättas till genom förlängning av avtalet eller en ny upphand­ ling som den föreliggande. Konsekvenserna av konkurrensbegränsningen och särbehandlingen i den föreliggande upphandlingen måste därför bedö­ mas i relation till såväl partnerskapsavtalet som upphandlingsdokumentet. Även om en upphandlande myndighet har ett stort handlingsutrymme att be­ stämma vad som ska upphandlas måste upphandlingsföremålet beskrivas i enlighet med upphandlingsbestämmelserna och på ett sätt som i övrigt är förenligt med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. En upp­ handlande myndighet får inte fritt föreskriva att den t.ex. vill ha ett särskilt fabrikat på en vara. En upphandlande myndighet får vidare inte på förhand direkt eller indirekt styra en upphandling mot en viss ekonomisk aktörs va­ ror, tjänster eller byggentreprenader. I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 691-18 Eftersom EasyPark har avtalat med samma villkor som denna upphandling torde det innebära att den tekniska kravspecifikationen helt överensstämmer med EasyParks produkt. De mervärdestjänster som efterfrågas i upphand­ lingen är vidare tjänster som EasyPark till stor del har som funktionalitet i sin produkt. Detta kan jämföras med att tjänsten SMS-betalning inte efter­ frågas. Det är anmärkningsvärt att kommunen inte har tagit med SMS­ betalning som ett alternativ i sina ska-krav, speciellt eftersom EasyParks ap­ plikation saknar möjlighet att betala via SMS. Endast EasyPark har funkt­ ionen talsvar i sin applikation. Att ha med talsvar som ett ska-krav måste an­ ses som en anpassning till en förvald aktör. Talsvar behöver inte finnas som en alternativ betalmetod till SMS-betalning eftersom SMS-betalning kan ske även med äldre mobiltelefoner. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför bland annat föijande. Upphandlingen är genomförd i enlighet med de upphandlingsrättsliga prin­ ciperna om likabehandling och konkurrens. Ingen anbudsgivare eller an­ budssökande har deltagit i förberedelserna av upphandlingen. Inte heller har några uppgifter eller hänvisningar skett i syfte att rikta upphandlingen till en viss leverantör. Kommunens mål med upphandlingen är att parkerande i Västerås får ett ökat utbud av leverantörer att välja mellan då de ska betala sina parkeringsavgifter. Genom att öppna upp marknaden för mobila betal­ tjänster skapas en ökad konkurrens på marknaden, vilket väntas gynna slu­ tanvändarna i form av ett brett utbud av de senaste lösningarna inom ny tek­ nik. Utöver att beställaren ska ha åtkomst till leverantörens system enligt krav­ specifikationen i upphandlingen, så avser beställaren att använda sig av en centralenhet för parkering, en så kallad HUB. Ett avtal om HUB-lösning har sedan tidigare ingåtts med en annan leverantör och HUB-funktionen är cen­ tral för att kunna möjliggöra målen i upphandlingen om mobila betalnings- I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 5 691-18 tjänster. Partnerskapsavtalet med EasyPark är ett separat avtal från den över­ prövade upphandlingen och är inte föremål för överprövningen. Det primära syftet med partnerskapsavtalet är HUB-funktionen, vilken möjliggör kon­ kurrensutsättningen av mobila betalningstjänster. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bolaget gör huvudsakligen gällande att kommunen bryter mot de upphand­ lingsrättsliga reglerna genom att upphandlingen grundar sig på ett befintligt partnerskapsavtal med EasyPark och att EasyPark därmed otillbörligt gyn­ nas. Förvaltningsrätten har den 16 maj 2018 avvisat bolagets ansökan om över­ prövning av avtals giltighet gällande kommunens partnerskapsavtal med Ea­ syPark (mål nr 742-18). Bolaget har även fått ta del av partnerskapsavtalet och getts tillfälle att komplettera sin talan. Det saknas förutsättningar för förvaltningsrätten att besluta om rättelse av kravspecifikation och övriga do­ kument och att EasyPark vid en ny upphandling inte ska vara huvudleveran­ tör. Dessa yrkanden föranleder därför ingen vidare åtgärd från förvaltnings­ rättens sida. Kommunen har i den aktuella upphandlingen definierat ett behov av betal­ tjänster för parkering och genomför därför en upphandling av just sådana tjänster. Den av kommunen valda modellen för hur betalningstjänsterna ska administreras, inbegripet partnerskapsavtalet med EasyPark och den under­ liggande tekniska lösningen i form av en centralenhet (HUB), ingår som så­ dana inte i upphandlingen. Att bolaget kan anse att det borde finnas en an­ nan övergripande lösning av kommunens behov saknar enligt förvaltnings­ rättens mening betydelse vid rättens prövning av målet. Det bolaget anför FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 6 691-18 om att upphandlingen borde ses som en helhet ändrar heller inte bedöm­ ningen eftersom det är fråga om olika kontraktsföremål i partnerskapsavtalet och de nu upphandlade tjänsterna. Förvaltningsrätten anser att annat inte har kommit fram än att de uppställda kraven i upphandlingen har samband med kontraktsföremålet och står i pro­ portion till detta. Härtill kommer att EasyPark ostridigt inte är anbudsgivare i den nu aktuella upphandlingen och att det i normalfallet inte heller kan an­ ses finnas något hinder mot ett krav på att ett offererat system kan kommu­ nicera med ett befintligt system. Bolaget har inte gjort gällande att de på­ stådda bristerna i upphandlingen har påverkat bolagets möjlighet att tilldelas ett kontrakt för de i upphandlingen aktuella tjänsterna. Det har inte kommit fram att bolaget saknat möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud inom de ramar som upphandlingen ställer upp. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det utifrån det som bolaget har anfört inte finns skäl för ingripande mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Mårten Olsson förvaltningsrättsfiskal Målet har beretts av föredragande juristen Nicklas Rydgren. 1.I1i SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 1 l Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövnir,igstillstånd i kammarrätten När överklagapdet kommer in till kammar­ rätten tar c;bmstolen först ställning till om Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på WW\v.domstol.se. ----------·································· För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. målet ska:tas i'.\pp till prövning. ·'; · . :�•.,. ··�-' Kamrriarråtteq.:ger prövningstillstånd i fyra olika fall. , · • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. X i'1 Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se