FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Mattias Håkansson Föredragande SÖKANDE Mål nr 281-11 299--300-11 313-11 315-11 331--332-11 Enhet 2 Sida 1 (9) Oticon Aktiebolag,556044-3185 Box 2108 103 13 Stockholm DOM 2011-03-31 Meddelad i Falun KONKURRENSVERKET 2011 -04- 0 1 Avd Dnr Ooss Aktbil 1. Landstinget Dalarna tillika ombud för 2-7,Box 712,791 29 Falun 2. Landstinget Gävleborg,801 88 Gävle 3. Landstinget Sönnland,Repslagaregatan 19,611 88 Nyköping 4. Landstinget i Uppsala län,Box 602,751 25 Uppsala 5. Landstinget Västmanland,Landstingshuset,721 89 Västerås 6. Landstinget i Värmland,651 82 Karlstad 7. Örebro läns landsting,Box 1613,701 16 Örebro SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen- såvitt avser Position 1- får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvär­ dering ska göras där anbuden från Phonak Aktiebolag och GN ReSound AB inte får ingå. Ombud: Advokat Fredrik Linder och jur. kand. Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB,Box 715,101 33 Stockholm MOTPARTER Dok.Id 27508 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Sida 2 281-11 299--300-11 313-11 315-11 331--332-11 Enhet 2 BAKGRUND Landstinget Dalarna,Landstinget Gävleborg,Landstinget Sönnland, Landstinget i Uppsala län,Landstinget Västmanland,Landstinget i Värm­ land och Örebro läns landsting (i det följande Landstingen) genomför en samordnad upphandling avseende ramavtal för "Hörapparater inklusive tillbehör och reservdelar" med diarienummer LDl0/02645. Tilldelningsbe­ slut fattades den 13 januari 2011. YRKANDE M.M. Oticon Aktiebolag (i det följande Bolaget) begär överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska bestämma att upphandlingen- såvitt avser Posi­ tion 1- får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbuden från Phonak Aktiebolag (i det följande Phonak) och GN ReSound AB (i det följande GN ReSound) ska diskvalificeras från utvärderingen. Som grunder för sin ansökan anger Bolaget följande. (1) Phonak uppfyller inte skall-kravet avseende verifikation av uppgifter i punkt 1 i kravspecifi­ kationen. Phonaks anbud borde därför ha diskvalificerats från utvärdering­ en. Dessutom har Phonak tillåtits komma in med otillåtna komplettering­ ar/förtydliganden efter anbudstidens utgång. Anbudet skulle därför rätteli­ gen ha diskvalificerats även av detta skäl. Landstingens agerande strider mot förfrågningsunderlaget,1 kap. 9 § och 9 kap. 8 § LOU. (2) GN ReSound har tillåtits komma in med otillåtna komplettering­ ar/förtydliganden efter anbudstidens utgång. Utan beaktande av dessa otil­ låtna kompletteringar/förtydliganden uppfyller anbudet inte samtliga skall­ krav. Anbudet skulle därför rätteligen ha diskvalificerats från utvärdering­ en. Landstingens agerande strider mot 1 kap. 9 § och 9 kap. 8 § LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Sida 3 281-11 299--300-11 313-11 315-11 331--332-11 Enhet 2 (3) Bolaget har till följd av överträdelserna lidit skada eftersom Bolaget vid en korrekt genomförd upphandling hade kunnat antas som leverantör. Landstingen motsätter sig Bolagets yrkande och anför följande. Upphand­ lingen har skett i enlighet med grundprincipema i 1 kap. 9 § LOU. Bilage­ och sidnummer där verifierande information finns ska anges för krav angå­ ende tekniska funktioner. Detta för att underlätta för den grupp som ska funktionsprova och utvärdera offererade hörapparater. Två av anbudsgi­ vama har varit otydliga i sin redovisning beträffande verifierande informa­ tion. De ombads därför att komma in med förtydliganden av redan insänt material. Insända förtydliganden har inte medfört någon förändring av upp­ fyllt obligatoriskt krav. De klarlägger,konkretiserar,endast den text som bifogats anbuden. Inga uppgifter har ändrats eller ersatts. Förtydliganden som anbudsgivaren sänt in innehåller i vissa fall också annan information än vad som begärts. Detta p.g.a. att det är anbudsgivarens officiella doku­ ment. Denna information är ovidkommande för de aktuella obligatoriska kraven. Vid en rättelse av utvärderingen och om Phonak eller GN Resound diskvalificeras skulle Bolaget placera sig på fjärde plats. Enligt tilldel­ ningsbeslutet har Landstingen beslutat att tilldela tre leverantörer kontrakt. Beslutet grundas på att tre leverantörer täcker behovet för att erhålla ett komplett sortiment. Bolaget har dänned inte riskerat lida skada. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET I punkt 2.1 "Obligatoriska krav" i de Administrativa föreskrifterna anges följande. För­ frågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda. Kraven avser krav på såväl leverantören och anbudet som efterfrågad vara och/eller �jänst. Av punkt 2.6 "Helt eller delat anbud" i de Administrativa föreskrifterna framgår föUande. Anbud kan lämnas på en eller båda av följande specificerade delar: Position I: Bas, Mellan, Avancerat och Mini Micro segment FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida 4 281-11 299--300-11 313-11 315-11 331--332-11 Enhet 2 Position 2: Superpower segment Den upphandlande myndigheten har rätt att anta lämnade anbud i sin helhet eller i delar. I punkt 2.7 "Tilldelning av kontrakt" föreskrivs följande. Avtal kommer att träffas med det antal som kan täcka behovet, dock högst fyra (4) st. leverantörer för respektive posi­ tion enligt punkt 2.6. Leverantörerna kommer att rangordnas i en lista per position efter lägst jämförelsevärde. I punkt 3.2 "Prövning av obligatoriska krav" i de Administrativa föreskrifterna anges följande. Kvalificerade leverantörer prövas avseende obligatoriska krav som ställs på anbudet och efterfrågad vara/tjänst. Minst en serie inom varje segment enligt punkt 2.6 måste uppfylla samtliga obligatoriska krav för att gå vidare till utvärdering. I "Kravspecifikation Generella krav och kriterier Hörapparater" anges följande under punkt 1 "Allmän information". De artiklar som offereras ska finnas i anbudsgivarens sor­ timent och vara tillgänglig för leverans vid avtalsstart. Detsamma gäller alla med "Ja" besvarade krav, att de kan uppfyllas och vara tillgängliga vid funktionsprovningen och vid avtalsstart. Uppgifterna i kravspecifikationema ska verifieras. Skriv förklaring i anmärk­ ningsrutan och ange bilaga samt sidnummer där lämnade uppgifter återfinns. I "Kravspecifikation Specifika krav och kriterier Hörapparat -Mellan segment BTE Po­ wer" och i "Kravspecifikation Specifika krav och kriterier Hörapparat -Avancerat seg.. ment BTE Power" anges följande under punkt 1 "Allmän information". De artiklar som offereras ska finnas i anbudsgivarens sortiment och vara tillgänglig för leverans vid av­ talsstart. Detsamma gäller alla med "Ja" besvarade krav, att de kan uppfyllas och vara tillgängliga vid funktionsprovningen och vid avtalsstart. Ange, i fältet "Anm:", bilage­ och sidnummer där information finns som verifierar att punkterna i kravspecifikationen uppfylls. I punkt 12 i "Förtydligande 7" till förfrågningsunderlaget anges följande. Är det meningen att samtliga punkter i kravspecifikationema ska verifieras? SVAR: För respektive krav i den generella kravspecifikationen räcker det att intyga, genom att kryssa i ja-rutan, att kravet uppfylls. För de specifika kravspecifikationerna gäller följande: Bilage- och sid­ nummer där verifierande information finns ska anges för krav angående tekniska funktio- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Sida 5 281-11 299--300-11 313-11 315-11 331--332-11 Enhet 2 ner. Detta för att underlätta för den grupp som ska funktionsprova och utvärdera offerera­ de hörapparater. AKTUELL LAGTEXT Av 1 6 kap. .5 § LOU föUer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvär­ digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att den upphandlande myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 1 0 och 11 kap. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Landstingen har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfö1i att Bo­ laget lidit eller kan komma att lida skada. Phonaks anbud Bolaget har hävdat att Phonak underlåtit att lämna uppgifter som verifierar uppfyllandet av ett antal obligatoriska krav och utvärderingskriterier samt att vissa av de uppgifter som faktiskt lämnats i det här avseendet har läm­ nats genom otillåtna kompletteringar. Bolaget har särskilt pekat på de obli­ gatoriska krav och utvärderingskriterier som återfinns i punkterna 2.4, 2.8, FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Sida 6 DOM 281-11 299--300-11 313-11 315-11 331--332-11 Enhet 2 2.14-2.18 och 3.6-3.7 i "Kravspecifikation Specifika krav och kriterier Hörapparat mellan segment-BTE Power". Till stöd för sin uppfattning har Bolaget bl.a. åberopat utdrag ur Phonaks anbud och e­ postkorrespondens mellan Landstingen och Phonak. Landstingen har däremot gjort gällande att två av anbudsgivarna har varit otydliga i sin redovisning beträffande verifierande information och att des­ sa därför ombads komma in med förtydligande av redan insänt material. Landstingen anser att begäran om förtydligande har gjorts utan särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Förvaltningsrätten gör följande överväganden. Förvaltningsrätten konstaterar att det i Phonaks anbud salmas uppgifter som verifierar att en del av de obligatoriska krav och utvärderingskriterier som anges i aktuell kravspecifikation uppfylls. Den omständigheten att Phonak, genom att kryssa i rutan för "Ja", har angivit att dessa är uppfyll­ da, innebär inte en inskränkning i den föreskrivna skyldigheten att redovisa hur man lever upp till ställda krav (se bl.a. Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 4064-10). Anbudet uppfyller således inte kravet på att detta ska innehålla information som verifierar att uppgifterna i kravspecifikationen uppfylls. Att det ursprungliga anbudet inte har uppfyllt kravet på verifie­ ring stöds också av e-postkorrespondens mellan Landstingen och Phonak. Av nämnda e-postkorrespondens framgår att Landstingen inte kan hitta uppgifter som verifierar att de tekniska funktionerna är uppfyllda för t.ex. Lågnivåexpansion, Talfrarnhävning och Återkopplingsreducering i anbu­ det. Vidare framgår att Phonak inte har uppfattat att det var ett skall-krav att verifiera funktioner såsom tex. Talfrarnhävning och Lågnivåexpansion. FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN DOM Sida 7 281-11 299--300--11 313-11 315-11 331--332-11 Enhet 2 En beskrivning av Phonaks återkopplingshantering uppges däremot finnas i en bilaga till anbudet. Av handlingarna framgår också att Phonak, efter anbudstidens utgång, har gett in en komplettering avseende bl.a. expansion och talframhävning. Eftersom Phonaks ursprungliga anbud i väsentliga delar inte uppfyllt kra­ vet på verifiering har Landstingen inte kunnat beakta de nya uppgifter som Phonak gett in efter anbudstidens utgång utan risk för särbehandling. Det rör sig därför inte om sådana tillåtna kompletteringar eller förtydliganden som avses i 9 kap. 8 § LOU. Ingivna kompletteringar kan således inte läka aktuella brister i Phonaks anbud. Genom att anta Phonaks anbud trots att detta inte uppfyllt samtliga obliga­ toriska krav, har Landstingen agerat i strid med likabehandlingsprincipen. GN ReSounds anbud Bolaget har hävdat att det vid en jämförelse mellan de ursprungliga bilagorna I, K och R och de uppgifter som GN ReSound kommit in med efter anbudstidens utgång framgår att GN Resound har inkommit med nya uppgifter i mycket stor omfattning och att dessa innehåller infonnation avseende uppfyllande av skall-krav. Uppgifterna har enligt Bolaget en di­ rekt betydelse för uppfyllandet av skall-kravet om verifikation. Enligt Bo­ laget har GN ReSounds ursprungliga anbud brustit i uppfyllandet av skall­ kraven. Vidare anser Bolaget att det inte kan röra sig om tillåtna komplet­ teringar eller förtydliganden. Bolaget har särskilt pekat på uppgifternas betydelse för verifieringen av uppfyllandet av punkterna 2.4-2.5 i "Krav­ specifikation Specifika krav och kriterier Hörapparat - Avancerat segment BTE Power" och utvärderingen av kriteriet i punkt 3.15 i samma kravspe­ cifikation. Till stöd för sin uppfattning har Bolaget bl.a. åberopat aktuella Sida 8 281-11 299--300-11 313-11 315-11 331--332-11 bilagor jämte förtydliganden,e-postkorrespondens mellan Landstingen och GN ReSound samt utdrag ur GN ReSounds anbud. Landstingen har däremot hävdat att insända förtydliganden inte har med­ fört någon förändring av uppfyllt obligatoriskt krav och att dessa endast klarlägger eller konkretiserar den text som bifogats anbuden. Landstingen har anfört att de förtydliganden som sänts in i vissa fall innehåller annan information än vad som begärts och att detta beror på att det är anbudsgi­ varens officiella dokument. Denna information uppges vara ovidkomman­ de för de aktuella obligatoriska kraven. Förvaltningsrätten gör följande överväganden. Den omständigheten att GN ReSound,genom att kryssa i rutan för "Ja", har angivit att aktuella krav och kriterium är uppfyllda,innebär inte en in­ skränkning i den föreskrivna skyldigheten att redovisa hur man lever upp till ställda krav (se bl.a. Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 4064-10). Av handlingarna framgår att Landstingen efter anbudstidens utgång har begfui förtydliganden som verifierar uppgifterna i bilaga I,R och K till GN ReSounds anbud. Någon annan slutsats än att Landstingen vid tiden för begäran har ansett att det ursprungliga anbudet inte uppfyllt det obligato­ riska kravet på verifiering är svår att dra. Demia bild förstärks också av det ursprungliga innehållet i nämnda bilagor. Landstingens förfarande har så­ ledes medfört att GN ReSound haft möjlighet att efter anbudstidens utgång komplettera sitt anbud i väsentliga delar med uppgifter för att på så sätt kmma uppfylla kravet på verifiering. Förfarandet får anses ha inneburit en påtaglig risk för särbehandling varför det inte rör sig om sådana tillåtna kompletteringar eller fö1iydliganden som avses i 9 kap. 8 § LOU. Det kan FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Sida 9 281--11 299--300-11 313-11 315-11 331--332-11 Enhet 2 således inte ur ett likabehandlingsperspektiv anses godtagbart att begära in uppgifter på det sätt som skett och att beakta dessa vid anbudsprövningen. Genom att anta GN Resounds anbud,trots att detta inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav,samt genom att begära att GN ReSound skulle lämna de kompletterande uppgifterna,har Landstingen agerat i strid med likabe­ handlingsprincipen. Sammanfattande bedömning och val av åtgärd Förvaltningsrätten konstaterar att Landstingen har brutit mot likabehand­ lingsprincipen. Bolaget får till följd av detta anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LOU. Bristerna i upphandlingsförfarandet är inte hänförliga till det konkurrens­ uppsökande skedet varför rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd Gfr bl.a. RÅ 2005 ref. 47). Upphandlingen ska rättas på så sätt att Landstingen - såvitt avser Position 1- genomför en ny anbudsutvärdering där anbuden från Phonak och GN ReSound inte får ingå. H�RMAZ �-ÖV.ERKLfGAR,sebilaga(Dv3109/lcLOU). •. ul� 1 { {/l Karin Forslund Johansson rådman I}/ yI··--7' ,I.i'':j;JJ"'·,. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att amnälan snarast görs till ka1nmarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, rnålnmnmer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla änd1-ingen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU