22.SEP.2010 8:42 l.ANSRA�TEN N1 0359 Mål nr 11150-10 E Enhet 1:1 2010 -09- 2 2 i-------- -- �-----·----; Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Landstingets upphandling av fast konstnär­ lig utsmyckning av nya rättspsykiatriska verksamheten Brinkäsen i Vä­ nersborg (Brinkåsen) avseende huvudbyggnadens entre och portens smyg mot gården, entren till sex boendeenheter- betongreliefer, de tre trapphu­ sen samt gymmet ska göras om. FÖ�VALTNINGSRÄTTEN DOM 2010-09�22 Meddelad i Göteborg IGOTEBORG . MOTPART Avdelning 1 Västra Götalandsregionen Konstenheten 462 80 Vänersborg SAKEN Onr Dok.Id 30236 Posbd)'ess Box 53197 400 15 Göteborg Besö'ksadress Sten Stu.regatan 14 Telefon Telefax Expeditionstid 031 - 711 78 59 'E-post: forva1tningsrattenigoteborg@dom.se måndag-fredag 09:00-15:00 031 - 732 70 00 nn (EFnl''I' n 4n FÖRVALTh1NGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 BAl{GRUND LANSRA TTEf� NR. 0359 S. 3/9 Sida2 11150-10 E Västra Götalandsregionen, Västra Götalands läns landsting (Landstinget) har genomfört upphandling av fast konstnärlig utsmyckning av nya rätts­ psykiatriska verksamheten Brink.åsen i Vänersborg (Brink.åsen). De fyra kontrakt som tecknats1 samtliga i december 2009� avser huvudbyggnadens entre och portens smyg mot gården, entren till sex boendeenheter - betong­ reliefer, tre trapphus samt ett gym. Landstingets inköp av fast lconstnärlig utsmyckning till Brinkåsen har bedrivits i projektfonn. För inköpen har det bildats en särskild arbetsgrupp bestående av representanter för byggherren, brukaren (dvs, den rättspsykiatriska vården), arkitekten och Landstingets konstenhet (chefen för enheten och konstenhetens projektledare). Arbets­ gruppen bestämde vilket konstnärligt uttryck och vilken placering som lämpade sig bäst Vid bedömningen hade arbetsgruppen särskilt i åtanke att projekt.et avsåg en vårdbyggnad där rättspsykiatrisk verksamhet skulle be� drivas. När det gäller det kons1närliga uttrycket avseende huvudbyggnadens entre samt portens smyg mot gården krävde arbetsgruppen att konstnären skulle ha erfarenhet av att klara stora utsmyckningsuppdrag. Vidare ställdes kra-v på att konstnären skulle integrera sitt arbete med arkitekturens uterum i entren och portalen mot parken samt att konstnären skulle kunna arbeta med material som används utomhus. Konstnären skulle dessutom kunna förmedla en. välkomnande känsla och ta bol't kllnslan av institution samt ha förm.åga att tiinka ur ett säkerhetsperspektiv. När det gäller entren till de sex boendeenheterna var kravet att konstnären sk."U.lle ha stor erfarenhet av att arbeta med betong som uttrycksmedel och av betonggjutning. Formspråket skulle kunna passa verksamheten. Vad gäller det konstnådiga uttrycket av trapphuset var utgångspunkten att detta skulle komma att användas av såväl personal som patienter, Förut- LL, \, ' LV V C: L LANSRATTE 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 ::i1aa3 lll50�10 E sättninganta var att konstnären kunde arbeta med väggfasta tredimensio­ nella former och målerimot tegelvägg. Konsten skulle fönnedla ett medi­ tativt och lugnt intJ.yck med hänsyn till personal och patienter. Den konst­ närliga utsmyckningen fick inte; med hänsyn till säkerheten, bestå av ut� stickande föremål. Avseende gymmet var kravet att konstnären skulle kunna arbeta me d den speciella arkitekrur som finns i gynunet. Konsten skulle bli ett element av arkitekturen och utgör ett tillägg till denna. Det finns i gymmet en mycket speciell vägg med ribbor som syftar till att dämpa ljudet, Landstinget ville försäkra sig om att ribborna inte gav intryck av fängelse och att konsten tog bort denna känsla. Väggen skulle ha en lugnande effekt och non­ figurativ konst efterfrågades. Arbetsgruppen har därefter, Ul' ett urval av en större krets tänkbara konstnä­ rer, resonerat sig fram till den eller de konstnärer som framstod som lämp­ ligast att genomföra respektive uppdrag. Den eller dessa konstnärer inbjöds därefter att presentera förslag i skissfonn. Landstinget höll ett informa­ tionsmöte för konstnärerna ijuni 2009 för att säkerställa att samtliga konstnärer erhöll samma information angående de specifika krav som ställdes på den konstnärliga utsmyckningen, I oktober 2009 utsåg en jury (bestående av sakkunniga på området, dvs. medlemmar från arbetsgruppen - exklusive konstenhetens projektledare, vilken fungerat som föredragande för juryn) den konstnär som skulle utföra det enskilda uppdraget Avtal har härefter tecknats med respe:b."ti.ve konstnärer i december 2009, ANSÖKAN OCH YRKANDEN M.M. kar i ansökan orn överprövning att upphandlingen ska göras om. Som skäl for ansökan anförs i huvudsak följande. Konstenheten har valt att endast tillfråga en eller fyra konstnärer genom s.k. handplockning och inte valt att upphandla i enlighet med LOU och förenklad upphandling. Man har inte gått ut med en öppen förfrågan via annons eller hemsida och 22. SEP. 2010 8:43 N,. 0359 S. 4/9 22. SEP. 2010 8:43 LANSRAT-:-EN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelni ng 1 Sida4 11150-10 E erbjudit olika aktöl'er att inkomma med anbud. Uppdraget avser s.k. konst­ närliga tjänster och ska upphandlas. Dettaför att garantera icke diskrimine­ ring av presumtiva uppdragstagale, kvalitet, miljöhänsynstagande, budget samt konkurrensneutraliteten. Landstinget yrkar i första hand att begäran om överprövning ska avvisas. Tillstödhärföranförsföljande,Landstingethartillämpatettfcirfarandepå ifrågavarande upphandling ienlighet med LOU och de gemenskapsrättsli­ ga principer lagen bygger på. Avtal tecknades i december 2009. Underrät­ telse till anbudssökande lämnades i oktober 2009 och något interimistisk t beslut föreligger inte i målet varför ansökan inte kan prövas. I andra hand yrkar landstinget att ansökan ska avslås. Till stöd för sin talan i denna del anför Landstinget i huvudsak �ljande. Uppdragets särskilda karaktär och den urvalsprocess som skett visar att undantagsbestämmelseni 15 kap 3 § LOU är tillämplig vid aktuell upphandling. Det framgår också att undanta­ get tillämpats med den urskillning som förutsätts i LOU. Förutom att Landstinget inte har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principer lagen bygger på kan_.essutom inte anses varaensådanleverantörsomkanlidaellerkommaattlidaska­ da.-angerisitt;!WebGalleri"när detgällerfastutsmyckningatt han utför väggmålning alternativt målning på trä eller duk. Han kan således inte anses vara en sådan leverantör som tillhandahåller sådana tjänster som Landstinget efterfrågat. DOMSKÄL LOU har genom SFS 2010:571 genomgått vissa ändringar vilka, enligt övergångsbest ämmelserna, trätt i kraft den 15 juli 2010. Enligt övergångs­ bestämmelserna ska äldre best.ämmelser gälla�r upphandlingar som på­ börjatsföreikraftträdandet.Nedanredovisasi målettillämpligabestäm­ melser. IJt0359 S.5/9 G-4� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 1" (1 ' (1 NR. 0359 S. 6/9 ::Hcta5 11150-10 E Enligt Ikap.9§LOUskaupphandlandemyndigheterbehandlaleverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp� handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 5 § 3 samma lag framgår att en upphandlande enhet utan före­ gående annonsering får begära anbud genom att skicka en slcrivelse till endast en leverantör om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnär­ liga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leve­ rantör. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings� domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Vid direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finnsettavtalomupphandlingen.Vidtillämpningavettannatförfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1 . den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudsstikandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Enligt 1 6 kap . 2 § första stycket samma lag ska rätten, om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada} besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I målet är ostridigt att Landstinget köper en konstnärlig gestaltning. Det är då fråga om en offentlig upphandling som ska göras i enlighet med LOU; vilket innebär att Landstinget ska öppna sin anskafföing töx den konk.ur- "1 "1 C E F ''• • J J v...i Forvaltnings1·llttens bedömning N�- 0359 S. 7/9 :Slda 6 11150-10B FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM ! GÖTEBORG Avdelning 1 rens som finns. Detta förutsätts ske med tillämpning av någon av de i lagen angivna förfarandena, vilka innebär olika grad av öppenhet, avvägd i for­ hållande till vad upphandlingen avser. Den största öppenheten uppnås ge­ nom det förfarande som innebär att den upphandlande enheten genom en annons berättar om upphandlingen o ch öppnar sig ror anbud från de leve­ rantörer som anser sig kunna leverera. I nu aktuellt mål aktualiseras en undantagsbestämmelse som. innebär att den upphandlande enheten kan inskränka sig till att begära anbud genom att skriftligen kontakta endast en leverantör om bl.a. konstnärliga skäl gör att bara denna leverantör kan leverera det som enheten vill köpa. Eftersom det är fråga om ett undantag ankommer det på den upphandlande enheten att visa att förutsättningar för undantaget föreligger. Ifrågavarande upphandJingsförfärande har genomförts i projektfonn med en särskilt bildad arbetsgrupp som bestämt vilket konstnärligt uttryck och vilken placering som lämpar sig bäst. Av de konstnärer som befunnits lämpliga har arbetsgruppen bestämt vilka konstnärer som är lämpligast att genomförarespektiveuppdrag.Deutvaldakonstnärernaharsedaninbju­ dits att presentera sina förslag och därefter har slutlig leverantör valts. Landstinget har uppgett att utgångspunkten för urvalsprocessen varit att projektet avsåg e:n vårdbyggnad där rättspsykiatrisk verksam.het skulle be­ drivas. Specifika kravpå säkerhetsperspektiv har ocksåuttalats liksom i vissa delar :fonnågan att klara stora utsmyck.ningsuppdrag eller specifika material. Landstingetharanförtattmanvaltutdenellerdekonstnärersomframstått som mest lämpad att utfcira respektive uppdrag. Förvaltningsrätten anser emellertid att Landstinget inte på ett tillräckligt detaljerat sätt preciserat vadorendastjustdessakonstnärerkunnatkommaifrågaochinteheller framgåru.rhurstorkretsurvaletavkonstnärerskett, Enligtförvaltnings­ rättens mening är beskrivningen av uppdragen tämligen twm och Lands� 22.SEF'.2010 8:44 "L "L . ," E F . "L O' ' (', 8 : 4 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 7 1 1150-10 B Avdelning 1 I.AMSRATTEN NR. 0359 S. 8/9 tingetharintehellervisatattifrågavarandeutsmyckningarvaritavsådan speciell art att förutsättningar för undantaget foreligger. Motdennabakgrund finnerförvaltningsrätten attLandstinget i förevarande fall inte visat att endast en viss konstnär eller vissa konstnärer av konstnär­ l i g a s k ä l k w m a t t il l h a n d a h å l l a d e t s o m e ft e r fr å g a s . L a n d s ti n g e t h a r d ä xfo r inte haft l'ätt att genomföra ifrågavarande upphandling utan annonsering. Bestämmelserna i LOU har inte hax iakttagits och sökanden­ som i detta fall måste anses som leverantör, har lidit skada eller riskerar att lida skada därav. Avtalen mellan Landstinget och antagna konstnär innefattar ett ställnings­ tagande från Landstiugets sida att vid sidan av ett offentligt upphandlings­ förfarande anlita konstnärerna som leverantörer. På grund härav utgör den o m s t ä n d i gh e t e n at t a v t a l r e d a n f ö r e l i g g e r i n t e h i n d e r f ö r ö v e r p r ö v n i n g e n ­ ligt LOU Gfr RÅ 2005 ref. 1 0 och prop. 2001/02:142 s. 78 och 102). Upp­ handlingen ska mot denna bakgrund göras om. HURMANÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 LOU/1B) Lars-Peter Holmberg Råd.man Föredragande i målet bar varit Johanna Rössberger. 22.SEP.2010 8:45 in0359 s. 9/9 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö�'i3ltningsrättens beslut ska skriva till Kam.mru:rätten i Göteborg. Sktivelsen ska dock skickas eller lämnas till rorvaltningstätten. ÖVexkl.agandet ska ha kom.r.nit in till förvalt:ningsrätten inom tte vecko.: fcl.n den dag då klaganden fick del 'il.V beslutet. Tiden föt överklagandet för offentligpart täkruts emellertid från den dig beslutet meddelades. Om. sista dp.gen föt överklag.andet infaller på lö:tda.g� söndag eller helgdag, midsommarafton) jula.fton eller nyårsafton :täcker det att sktl\Yelsen komme.r :in nästa Va.t�. För att ett övetltlagande ska kunna tas upp i ka.m.xnattätten fo:r:dr:as att p.rövningstillstånd meddelas . X yrke, postadtess och telefonnummer. Dessm:otn ska adress och telefonnu:tn11.1er till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivcittg lämnas or.n dessa uppgifter inte ci.cligare uppgetts i 1n:ålet. Otn någon person- eller adressuppgift ändtas är det viktigt att arunäla.11 snarast görs till kammarrätten,