24. AUG. 2011 15:03 H4544 s 2/'� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2011-08-24 Sida 1 (12) Mål nr ... Avdelning2 Meddelad i Göteborg 6273-11 E 6336-11 E Enhet2:1 {mål nr 6237-11) (mål nr 6336-11) SÖKANDE I. DIV.NI IT AB, 556599-7383 Björkbäoksvägen 6 451 55 Uddevalla 2. Atea Sverige AB, 556448-0282 Box 18 302 41 Kista Ombud: Advokaten Artur Csatho ochjur. kand. Christofer Morales och .Annika Blomqvist Advokatfinna DLA Nordic KB Box 7315 20f1 -08- 2 4 103 90 Stockholm MOTPART Orust kommun 473 80 Henån Avd Dnr Doss Aktbil SAKEN överpravning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT FörvaltningSrätten bifaller ansölmingaroa och beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 98744 Besoksadrcss E:qleditionstid måndag - frediig 09:00-15:00 Postadress Telefon Telefax Box 53197 400 15 Göteborg Sten Sturegatm 14 031- 732 70 00 031- 7117859 E-post; forva1rtiingsrattenigoteborg@dom.se /IJ KONKURRENSVERKET 24. AU(1. 2011 15:04 FÖRVALTl\1INGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Orust kommun genomför en upphandling av skoldatorer "Ökad datortäthet i skola", dnr 2011:23. Upphandlingen genomförs med ett öppet förförande, Av tilldelningsbeslut :meddelat den 3 juni 2011 framgår att Orust kommun avser att teckna avt.al med Linfre Education AB. YRKANDEN M.M. DIVNI IT AB (DIVNl) begär överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras med beaktande av de i förfrågningsunderlaget angivna utvärderings­ laiteriema, Till stöd för talan anför DrvNI bland annat följande, Orust kommun har genomfört upphandlingen i strid med LOU eftersom varken förfrågningsunderlaget eller utvärderingen uppfyller de grundläg­ gande principerna om transparens och likabehandling. Kommunens felak­ tiga fö:rfarande har medfört att bolaget lidit eller :riskerar att lida skada. X förfrågningsunderlaget anges utvärderingskriteriema vara Funk­ tion/teknisk losning och Kostnad - Totalkostnader under avta.Istiden enligt redovisade uppgiftel' i bifogad svarsrnall samt bedömd intern kostnad för systemadministration och drift, Viktning 100 %. Någon specifikation vad den interna kostnaden består av och vilken summa denna uppgår till fram.går inte av förfrågn:ingsunderlaget, lnte heller speci­ ficeras hur de summor i detta avseende som presenteras i tilldel:o.ingsbes}u.. tet har beräknats. Därtill verkar utvärderingen vara felaktig då de leveran- •Q.J, '.)J/i13 Sida2 6273�11 E 6336-11 E N �- 4544 "4 l1L'� "I'" 'i::,1•4 L. LV ,/' FÖRVALTNINGSRÅTTEN MR. l5ll S. 4/13 Sida3 6273-1 l E 6336-11 E /"i \,, V Avdelning2 DOM I GÖTEBORG törer som offererat Macdatorer fått en helt annan förutsättning när det gäll­ er interna kostnader då endast 75 av 485 datorer beaktats vid beräkningar­ na. Förutsättningen är dock att 485 datorer ska vara antalet man ska räkna med i utvärderingssyfte. Det är denna interna kostnad som kommunen an­ vänt som avgörande då lägsta pris på dator och inneb.å.11 inte använts i slutM ändan. Det kan tilläggas att systenwdministration och drift, vilket kormnunen hän� visar den interna kostnaden till, inte ingår i upphandlingen utan ingår i an­ nat åtagande, internt eller i annat avtal. I fcirftågningslaget framgick inte omfattningen av interna kostnader och utvärderingen visar att man använt interna kos'tnader för att rikta upphand­ lingen på ett icke korrekt sätt. Om kommunen hade specificerat interna kostnader på ett mer utftfrligt sätt i för:frågningsunderlaget och därefter utvärderat dessa interna kostnader rätt så hade kanske användandet av inte1na kostnader i itMirderingssyfte kunna fungera. Då dessa emellertid inte specificerats i förfrågningsunderlaget och omfattningen överstiger vad leverantörer rimligtvis kan gissa samt man även behandlat leverantörema olika och utan fäkta satt interna kostnadet som är rent felaktiga, så har detta påverkat utvärderingen på ett sådant sätt att en icke korrekt tilldelning har skett, Det är således kommunens interna organisationsarbete med att anpassa och förvalta leverantörernas föreslagna lösning som bedömts för att skapa en jämförbar totalkostnad, De interna kostnaderna torde vara desamma för alla leverantörer eftersom samma produkt ska levereras och de skHlnader som föreligger mellan an­ budsgivarna torde ligga i respektive anbud och inte i den interna kostna.� 1L'"• "L4. A'L"�· "I i::,1•4 NR. c3u S. 3/13 Sida 4 6273-11 E 6336-11 E J .,•J FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 den.Dennainternakostnadtordeheller:inteleverantörernakunnapåverka då det inte klart och tydligt framgår vad som ingår i denna kostnad. Eftersom kommunens interna kostnader inte kan förutses och då dessa dessutom är felaktigt bedömda efter vad kommunen anser vara kostnader utan att fälcta föreligger så kan utvätderingen inte anses vara transparent och anbudsgivama inte ha blivit likabehandlade. För att utvärderingen skulle vara transparent så hade kommunen behövt precisera vilka interna kostnader som de tar i beaktande och underlag för att anbudsgivare ska kunna ta i b eaktande hur deras anbud påverkar kommunens interna kostna­ der, Utvärderingskriteriet är totalkostna d och viktningen 1 00 %, Några andra faktorer som kan påverka utfallet finns inte. Eftersom DIVNI lämnat det lägsta anbudet ska bolaget tilld elas kontraktet. At� Sverige AB (Atea) begär överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas :först sedan rättelse har skett på. så sätt att en ny utvärdering har genomförts med iakttagande av de gnmdläggande principema i I kap. 9 § LOU. Alternativt ska upphandlingen göras om. Till stöd för talan anför Atea bland annat ililjande. Kom.m.unen har vid utvärderingen av anbuden inte iakttagit de grundläg� gande principerna i 1 kap. 9 § LOU med följd att Atea har fått en sämre placering i upphandlingen än vad som hade varit fallet om kommunen genomfört utvärderingen i överensstämmelse med upphandlingslagstift" ningen. Om så skett hade Atea tilldelats kontraktet i upphandlingen. Atea h a r g e n o m k o m m un e n s fe l a kti g a u tv är d e r i n g l i d i t e l l e r i v a r t fa l l ri s k e r a t att lida skada. 24. AUt1. 2011 15 : 05 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 N�. 4544 S. 6/13 Sida. 5 6273-11 E 6336-1 1 E DOM Avförfrågningsunderlagetframgårattanbudmedlägsttotal.kostnadkom­ mer att tilldelas kontraktet. Av utvärderingsbilagan framgar att Atea har lämnat det lägsta anbudet. Atea skulle därförrätteligen ha tilldelats kon­ traktet i upphandlingen. Trots detta har Atea endast placerat sig på fjärde plats. Kommunen har i utvärderingen av anbuden påfört anbuden ytterliga­ re belopp som dra.m.atiskt påverkar anbudens totalkostnader och som helt kastar om placeringen av anbuden i upphandlingen. Påförandet av belop­ pen synes ha skett på helt godtyckliga grunder och i strid med principerna om transparens och likabehandling. Kommunen har i utvärderingen vid påförandet av ytterligare belopp utgått från sina interna kostnader med samma tim.pris för samtliga anbudsgivate. Däremot har kommunen vid beräkningen av de belopp som påförts tespek" tive anbud utgått från helt skilda förutsättningar, som inte tycks följa någon som helst logik Kommunen har vid utvärderingen särbehandlat Atea i strid med likabe· handlingsprincipen. Därvid hm·jämförelser giorts med vinnande anbudsgi­ vare för att illustrera hur Ateaharmissgynnats vid utvärderingen, Brister föreligger även vad gäller utvärderingen av övriga anbud i upphandlingen. Då det inte av tilldelningsbeslutet med bilagor är möjligt att utläsa hur komm��nhargenomförtsinutvfu'derin�s�tpåvilkagronderAteahar, har Av för:frågningsunderlaget punkten 8, som avser utvärderingen, framgår att teknisk lösning och svar på krav i bifogad svarsmall skall vara uppfyllda. Vidare framgår att totalkostnader under avtalstiden enligt redovisade upp·· gifter samt bedömd intern kostnad för systemadministration och drift ska viktas till 100 procent. Således är det endast priset som är av betydelse i utvärderingen. påförts ett högre b�lopp äu samtliga andra anbudsgivare även handlat i strid med principen om transparens. kommunen 2A 'U"2.11 1ho.5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Komm.unen har gjort gällande att det av utvärderingsmodellen framgår vad som viktas m1der utvärderingslcriteriema samt att utvärderingsmodellen följer vad som framgår av fötfrågningsunderlaget. Av tilldelningsbeslut med bilagor samt av kommunens yttrande i målet framgår att kommunen vid utvärderingen av anbuden har påfort anbuden kostnadspåslag för be­ dömdainternakostnaderforblandannatföljandeposter: licenshantering användarsupport, service (felhantering/hård och mjukvara), försäkrings� ärenden, administration och. fakturahantering samt in.rörande/mottagande. Inte någonstans i förfrågningsunderiaget :framgår att kommunen avser att bedöma dessa poster, trots att dessa poster har haft en avgörande betydelse för det slutliga utfallet av kommunens utvärdering. Atea, som lämnat det lägsta anbudet i upphandlingen1 har efter att kommunen skönsmässigt på­ fört Ateas anbud 1 846 250 kr placerat sig på fjärde plats. Därutöver har kommunenavseendelicenserberäknatpåslagetförAteasanbudbaseratpå ett sti:11:re antal datorer än för vinnande anbudsgivare som offererat Mac­ datorer. Detta trots att samtliga datore r kräver operativsystem samt pr o­ gramvara. Detta har resulterat i ett p åslag om 484 250 kr på Ateas anbud. Gynnande av visst varumärke Kommunen har anfört att skillnaden i bedömda interna kostnader hänför sig till huruvi� Macboo k eller PC har offererats. Att kommunen avsåg att premiera Macbook har inte fra.n1gått av förfrå.gningsunderlaget. Det ät inte hellermöjligtattpådettasättpremieraettvisstvarumärkeframförandra. Av LOU följer att upphandla11de myndigheter i de tekniska specifikatio­ nerna inte får hänvisa till visst varumärke, om det leder till att vissa företag gyrt.nas eller nussgynnas. Vad kommunen i realiteten. har gj01i är att ute-­ lämna denna uppgift i de tekniska specifikationerna för att i stället gynna visst varumärke vid utvärderingen genom att på skönsmässiga grunder påföra anbudsgivare som offererat andra varumärken högre påslag på NR.4544 S. 7/13 Sida 6 6273.-1 1 E 6336�1l E -r,p. q, () j J'0 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 anbudspriset. Ateakanmotbakgrundavkommunensyttrandeintetolkaförfarandetpå något annat sätt än att kommunen försöker kringgå bestän:llnelsen i LOU. Atea framhåller därvid att ett sa.dant kringgående inte Mr möjligt enligt upphandlingslagsti:futlngen. Det saknar betydelse om ett varumärke gynnas genom att det uttryckligen anges i förfrågningsunderlaget eller om gyn­ nandet l igger dolt i utvärderingen och .fran'lkommer först i efterhand. Upphandlande myndigheter som önskar upphandla produkter av ett visst varumärke måste acceptera likvärdiga produkter av andra mä.rki;:11 od.1. �i.'JI" inte missgynna sådana i upphandlingen. Atea har offererat en likvärdig produktsomJvlacbook,varförkommuneninteägträttattmissgynnaAteai upphandlingen genom att påföra Atea högre påslag än anbudsgivare som offereratMacbookdatorer. Dåsåharskettharkommunenöverträttprinci­ perna om transparens och likabehandling. Sammantaget följer att kommunen i strid med LOU hat gynnat visst varu­ märke i upphandlingen genom att i efterhand skönsmässigt påföra anbud där PC-datorer har offererats högre påslag än Macdatorer. Kommunens agerandeinnebäraattlikvärdigaprodukterhatmissgynnatsi upphandling­ en. Grunder för kommunens bed�mning av de i nterna ko stnaderna och därmedävenförpåslagenharöverhuvudtagetintevaritmöjligaattutläsa ur förfrågningsunderlaget. FörfrågningstUiderlagets utformning står därför i strid med principen om transparens. För det fall att det hade framgått hur utvärderingenskulleskesåhadeAteakunnatutfonnasittanbudpåettför upphandlingen o ptimalt sätt. Sida 7 6273-1 1 E 6336- 1 1 E i\lR.L5ll S. S/13 Orust kommun (kommunen) bestrider bolagens yrkanden. Till stöd för sin inst.ällning anför kommunen bland annat följande. Kommunen har valt den leverantör som medför lägst totalkostnad för kommune n . Orust kommun har i sin anbudsförfrågan tydligt efterfrågat förslag på en lösning av helheten. Dä. kommunen tydligt har uttryckt i anbudsförfrågan att leverantören ska stå för hela lösningen (och inte enbart leverans av da­ torer och program) så har kommunen vid utvärderingen valt den leverantör som har lämnat det anbud som innebär den lägsta totalkostnaden för kom­ munen. I denna totalkostnad ingår även den interna kostnaden för systemJ administration och drift. Det är således kommunens intero.a organisations arbete med att anpassa och fördela leverantörens föreslagna lösningar som h a r b e d ö m t s fö r a t t s k a p a e n j ä mfö r b ar t o t a l k o s t n a d m e l l a n d e o l i k a l e v e ­ rantörerna. För anbudsgivare som offererat Macbook har kostnaden fö r dels licenser­ n a, dels licenshanteringen för Windows och MS Office lagts på för de da­ torer som kommunen i anbudsförfrågan har angett bör ha dessa installerade om offererad dator är en Mac. Bedömningen grundar sig på skillnaderna mellan Microsofts och Apples licenshanteringssystem. Detta leder till att komrnunens interna arbetsinsatser b l i r större med ett stort antal Microsoftbaserade programvaror. DärJ:o:r har 75 datore:r jämförts mot 485 datorer. Kommunens interna kostnader beror på dels respektive anbuds.givares för­ slag på support och service som ingår i anbudet (hur stor del av det interna NR. l5ll s. 9/13 Sida 8 6273-11 E 6336-11E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 24.AUG.201115:06 Wt4544 S. 10/13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 9 6273-1 1 E 6336-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 har offererats. l kommunens målbild görsklart att den offererade lösningen ska bygga på att användaten skaha administxationsrättigheter på datorn för att själv kun­ na installera program i datorn vid behov. Då Macdatorer med enbart Mac OS installeratharettmerbegränsatochkontrollerbartutbud avprogram.va­ rormedfor detta en mindre intern arbetsinsats. I bil agan processer har de intema kostnaderna delats upp i tre delar - Användarsupport, Service (felhantering/hård- och mjukvara) samt forsäk:­ ringsärenden. Sammanfattningsvis har kommunen bedömt att de interna arbetsinsatsernaper dator är betydligt högre med PC"lösning än med M aclösning. Av utvärderingsmodellen framgår vad som viktas och vilka kostnade:r: som ingår i utvärderingskriteriema. Således är kraven på transparens och lika­ behandling tillgodosedda. Utvärderingsmodellenståriöverensstämmelsemedvadsomframgårav anbudsforfrågan och affärsmässigheten har följts. Varken LOC eller u1.tlonsrätten ger några besked om hur förfrågningsun­ derlag eller utvärderingsmodell ska vara utformade, förutom grundläggan­ de krav i LOU� se RÅ 2002 ref. 50. Kommunen har tydligt redovisat att utvärdering kon:unei: att ske av kostna­ der för hela lösningen och inte enbart av de i anbudet angivna kostnaderna, arbetet som ingår i lämnat anbud), dels de datorer och programvaror som FÖRVALTN1NGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 NR.l5ll S. 11/13 Sida 10 6273-1 1 E 6336-1 1 E Som grund för bedömningen av interna kostnader har kommunen utgått frän en timkostnad om 250 kr och det datorantal som påverkar respektive .funktion som kommunen bedömt generar skilda interna kostnader, DOMSKÄL Tillämpliga besttlmmelser m.m. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och dett a med:ftirt att leverantören lidit eller kan kommaattlidaskad�skarättenbeslutaattupphandlingenskagörasom eller att den får a-vslutas först s edan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingarpåettöppetsätt.Vidupphandlingarskavidareprincipernaom ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Enligt 6 kap. 4 § LOU f'ar d e tekniska S:tJecifik:ationerna inte innehålla upp­ gifter om ursprung, tillverlming eller särskilt framställningssätt eller hän.­ visningar tillvarumärke, patent, typ, ursprung ellertillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Ut1'edningen i m&let Orustkommunharbjuditinleverantörerattlämnaanbudpåskoldatorer. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud med lägst totalkostnad kom­ mer att tilldelas kontraktet. Av förfrågningsunderlagets punkt 8, som avser utvärderingen, framgår att teknisk lösning och svar på krav i bifogad svarsmall skall vara uppfyllda. Vidare framgår att totalkostnader under FÖRVALTNINGSRlTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 avtalstidenenligtredovisadeuppgiftersamtbedömdintemkostnadför systemadministration och drift ska viktas till 100 procent. Förvaltningsrättens bedömning EU-domstolenharkonstaterat atttilldeln.ingskriterierskavaraformulerade så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolkadessapåsammasätt.VidareharHögstaFörvaltningsdomstolenutta­ lat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och förstå hur utvärderingen ska ske, Vidanbudsprövningenärdetalltsåintetillåtetattbeaktanågotannatän vad som finns angett i förfrågningsunderlaget. Kravet på transparens och likabehandling innebär sålunda bland annat att förfrågningsunderlaget ska vara fullständigt och tydligt på så sätt att leve­ rantören ska ha möjlighet att be döma vad den upphandlande myndigheten efterfrågar och hur utvärderingen ska gå till samt kunna kontrollera att upphandlingen har utförts på ett kouekt sätt. Av tilldelningsbeslutet framgår att kommunen vid utvärderingen av anbu­ denharpåförtanbudenkostnadspåslagförbedömdainternakostnaderför ett flertal poster. Förfrågningsundedaget saknar helt upplysningar om des­ sa poster (underkritetier) och om hur kommunen avser att bedöma de in­ terna kostnademai vilka haft en avgörande betydelse for utfallet av kom" munens utvärdering. De beräkningar som redovisats av kommunen avse� ende de interna kostnaderna synes därtill i stora delar vila på godtyckliga schabloniserade värde� som medfört att de anbudsgivare som offererat PC-datorer fått större kostnadspåslag än de anbudsgivare som offererat M a c d a t o r: er , , :i, . 1 2 , / 1 , " J Sida 1 1 6273-1 1 E 6336- 1 1 E I.). \JR Cll 24. AUG. 2011 15:07 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOlVI I GÖTEBORG Avdelning 2 Kommunens tilldelningskriterium "bedömd intem kostnad för systemad­ ministration och drift" lämnar ett stort utrymme för godtycklighet och dän.nedförenbedöm.u.ingsomintegrundarsigpåobjektivtfastställdabi­ terier, utan som i stället innehåller ett stort mått av subjektivitet och i prin­ cip fri prövningsrätt för den upphandlande myndigheten. Detta innebär att leverantörer saknat möjlighet såväl att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden som att kontrollera hur be­ dömningengåtttill.Denvagafonnulerlngenstridermotkravenpåtranspa­ rens och likabehandling. Utvärderingen synes även ha medfört ett otillåtet gynnande av visst varumärke. Sökandebolagen har lidit eller kan komma att lida skada av kommunens brott mot LOU. Det finns därför skäl far ett ingripande enligt den lagen. Eftersom. det är fråga om brister i för­ frågningsunderlaget ål' rättelse inte en tillräcklig åtgärd, utan upphandlil1g­ en måste göras om. R MAN rAGAR, se bilaga I (DV 3109/1 B LOD) on Råd.man Föredragande i målet har varit föredr¾,o-anden Michael Koch. Sida12 6273- 1 1 E 6336-1 1 E IP..4544 S. 13/13