Sida 1 (7) j stt�iii�tj��1;);'.,\'•'•"'0'•,•· . Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Kommunalförbundet Inköp Gävleborgs upp­ handling av "Inhyrning av entreprenadmaskiner med förare för Gävle, Hofors och Ockelbo kommuner" med ärendenummer 2009-2447 såvitt avser ar­ betsmaskineri klasserna 21.1315, 21.1325, 21.1326, 21.1327, 21.2415, 21.2416 och 22.1515- ska göras om. I övriga delar lämnar förvaltningsrätten Björn Hägglunds Maskiner AB:s an­ sökan om överprövning utan bifall. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 17 juni 2010. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Mattias Håkansson Föredragande DOM Mål nr 4226-10 Enhet 2 2010-10-01 Meddelad i Falun Björn Hägglunds Maskiner AB, .55674.5-4.508 Högsta 7.55 93 Uppsala SÖKANDE MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN DokJd 14122 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13 :00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4226-10 BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (i det följande kommunalförbundet) in�jöd enligt förfrågningsunderlag den 30 juni 2009 leverantörer att lämna anbud i en upphandling benämnd "Inhyrning av entreprenadmaskiner med förare", ärendenummer 2009-2447, för Gävle, Hofors och Ockelbo kommu­ ner med förvaltningar, bolag och kommunalförbund. Upphandlingen avser ett antal arbetsmaskiner som ska avropas för arbeten när behov uppstår. Upp­ handlingen genomförs som förenklat förfarande. Sedan kommunalförbundet meddelat tilldelningsbeslut, ansökte Björn Hägg­ lunds Maskiner AB (i det föUande bolaget) om överprövning av upphandling­ en. Dåvarande Länsrätten i Gävleborgs län förordnade, efter ansökan av bola­ get, i dom den 11 februari 2010 (mål nr 2235-09) att upphandlingen - såvitt avsåg arbetsmaskiner i klasserna 21.1315, 2.1.1325, 21.1326, 2.1.1327, 2.1.2415, 21.2.416 och 22.1515 för Gävle och Ockelbo kommuner - fick av­ slutas först sedan rättelse gjo1is genom en ny utvärdering av underlaiteriet "Information från lämnade referenser samt Köparens/Beställarens ev. erfa­ renhet av entreprenören och dem1es �jänster" och av kriteriet "Organisation". Härefter har kommunalförbundet vidtagit ny utvärdering och den 7 juni 2010 meddelat nytt tilldelningsbeslut. Förvaltningsrätten har den 17 juni 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Bolaget begär överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att utvärderingen av organisation ska göras på så vis att de anbudsgivare som har lämnat klara och tydliga uppgifter ska erhålla en högre poäng än de anbuds­ givare som inte varit klara och tydliga i sina åtaganden vad gäller inställelse­ tid. Vidare yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska förordna att utvärderingen av referenser ska göras om på så vis att externa referenser erhåller 75 procents IFALUN Enhet 2. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !FALUN betydelse och att kommunalförbundets referenser ska tillmätas 25 procents betydelse. För det fall yrkandena vinner bifall yrkar bolaget att förvaltnings­ rätten förordnar när rättelse senast ska meddelas. Sida 3 4226-10 Enhet 2 Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Trots den av dåva­ rande Länsrättens i Gävleborgs län dom har kommunalförbundet valt att inte ändra på den vi1mande anbudsgivarens poäng avseende kriteriet organisation. Anbudsgivare som har angett "dygnet runt" som inställelsetid, vilket är orea­ listiskt, har erhållit maximala fem poäng. "Dygnet runt" är en mycket vag och diffus inställelsetid och bör inte ge fem poäng. Rimligen borde anbudsgivare som är klar och tydlig gentemot den upphandlande myndigheten erhålla högre poäng än den anbudsgivare som inte är det. Den tolkning som kommunalför­ bundet gjort avseende de anbud som anger "dygnet runt" saknar stöd i utvär­ deringskriteriema. Enligt utvärderingskriterierna ska en anbudsgivare som inte angett en specifik tidsangivelse erhålla tre poäng. Kommunalförbundets utvärdering ligger inte i linje med principerna om transparens och förutsebar­ het. I den nya utvärderingen har kommunalförbundet beslutat att viktningen gäl­ lande referenser ska vara 50 procent för anbudsgivarens referenser och 50 procent för egna referenser. Något stöd för detta finns inte i förfrågningsun­ derlaget. Det är uppenbart att kommunalförbundet inte innan utvärderingen av referenserna hade klaii för sig hur denna skulle gå till. Rimligen måste de tre referenser som anbudsgivaren har lämnat och den upphandlande myndig­ hetens egna referenser väga lika tungt. Utvärderingen av referenserna har inte skett i enlighet med principen om transparens och förntsebarhet. Det är up­ penbart att kommunalförbundet gör sitt yttersta för att inte behöva ingå avtal med bolaget. Genom att tillmäta sina egna referenser 50 procent kan poängen för bolaget hållas nere. Kommunalförbundets förfarande har lett till att bola­ get lidit skada eller riskerar att lida skada. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4226-10 IFALUN Kommunalförbundet motsätter sig bolagets ansökan om överprövning och Enhet 2 anför i huvudsak följande. De som angett dygnet runt i sitt anbud har värde­ rats lika som omgående, snarast,inom en timme, under förutsättning att inga ekonomiska motkrav ställts i anbudet. Det saknas därför skäl att ändra vin­ nande anbuds poäng. Vad beträffar referenser så ska egna referenser väga tyngre. I förfrågningsunderlaget har alla anbudsgivare haft möjlighet att ställa frågor kring detta. Frågor gällande utvärderingen har inte kommit in varför den modell som använts vid utvärderingen anses transparent för anbudsgivar­ na. Anbuden har utvärderats av en professionell referensgrupp där inga andra hänsyn tagits än de av leverantören i anbudet presenterat material. Leverantö­ rerna har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och upp­ handlingen har genomförts på ett öppet sätt Vidare har principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttagits. Inte heller har någon be­ stämmelse i LOU överträtts. UTREDNINGEN I MÅLET I förfrågningsunderlaget anges bLa. följande. Utvärderingen sker enligt det ekono­ miskt mest fördelaktiga med hänsyn till 1. Pris och miljö 70 procent och 2. Kvalitet, organisation och resurser 30 procent. Vaije utvärderingskriterium kommer att värde­ ras enligt följande. 1 = poäng med tvekan godkänd. 2 poäng = godkänd. 3 poäng = bra. 4 poäng= mycket bra. 5 poäng = utmärkt Poängen för respektive kriterium kommer att viktas med den procentsats som respektive kriterium står för. Anbud med högst totalpoäng efter viktning kommer att antas. Vid utvärdering av kvalitet, organisation och resurser tas hänsyn till följande underkriterier enligt angiven vikt­ ning: Kvalitet 10 % Dokumenterad erfarenhet och utbildning, tid med markarbeten samt gatuar­ beten (40 %) Information från lämnade referenser samt Köparens/Beställarens ev. erfa­ renhet av entreprenören och dennes tjänster (40 %) Certifiering enligt ISO 9001 och/eller ISO 14001 eller motsvarande (20 %) Organisation Ange företagets inställelsetid (40 %) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Ange maskinisternas tillgänglighet (30 %) Ange tillgänglighet under OB-tid (30 %) Resurser Tillgång av maskin på OB-tid (50 %) Ange resurser för ev. extra maskiner vid större arbetsbelastning (50 %) Poängen för vaije underkriterium viktas utifrån angiven procentsats. Därefter slås poängen från samtliga underkriterier ihop för att få en slutlig poäng mellan 1-5 (två decimaler). Sida 5 4226-10 Enhet 2 1 tilldelningsbesked den 7 juni 2010 anges följande beträffande poängsättningen av underkriteriet "Jnfonnation från lämnade referenser samt Köparens/Beställai·ens ev. erfarenhet av entreprenören och dennes �jänster (40 %)". 1 poäng = ej angett, inga bra referenser och saknar egen erfarenhet. 2 poäng= �i angett referenser, godkänd egen erfarenhet. 3 poäng= bra referenser men ingen egen referens, gruppens gemen­ samma beslut. 4 poäng = bra referenser och vår egen erfarenhet, mycket bra. 5 poäng = bra referenser och vår egen erfarenhet, utmärkt. I samma besked anges vidare beträffande underkriteriet "Ange företagets inställelse­ tid (40 %)". 1 poäng = �i beskrivit, �j angett. 2 poäng = ej beskrivit tillräckligt, be­ gränsade tider. 3 poäng= ej beskrivit tillräckligt, �j angett specifik tidsangivelse, samma dag. 4 poäng= 2 timmar. 5 poäng= 1 timme. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktuell lagtext Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4226-10 Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har inte lämnat något anbud avseende Hofors konunun och inte heller något anbud avseende Hjullastare inkl. förare Maskinklass 22.1512 och Gräv­ lastare inkl. förare Maskinklass 26.3214 avseende Gävle och Hofors k01mnu­ ner. Vad beträffar Grävmaskin bandburen inkl. förare Maskinklass 21.1321 har bolaget antagits som huvudleverantör för Gävle och Ockelbo kommuner. De brister som bolaget påtalat kan därför inte anses ha inneburit att bolaget lidit eller kan komma att lida skada, varför ingripande enligt LOU inte före­ ligger i dessa delar. Härefter återstår att pröva om vad bolaget anfört visar att kommunalförbundet har handlat i strid med LOU när det gäller upphandlingen för Gävle och Ock­ elbo kommuner av arbetsmaskiner i övriga klasser. Kriteriet organisation Förvaltningsrätten antecknar att enligt de utvärderingslaiterier som anges i tilldelningsbeslutet den 7 juni 2010 avseende anbudsgivamas inställelsetid så ska anbud som inte anger någon specifik tidsangivelse tilldelas högst tre po­ äng i den delen. Mot denna bakgrund framstår kommunalförbundets poäng­ sättning i denna del som svårbegriplig och saknar stöd i utvärderingskriterier­ na. Enligt förvaltningsrättens mening har kommunalförbundets genom sitt förfarande brutit mot havet på likabehandling i LOU. Bolaget kan till följd av detta ha lidit eller kan komma att lida skada. Kriteriet kvalitet I förfrågningsunderlaget under punkten 3.3 Utvärdering har som särskilt un­ derlaiterium till utvärderingslaiteriet kvalitet angetts "Information från läm­ nade referenser samt Köparens/Beställarens ev. erfarenhet av entreprenören och dennes tjänster". Genom att tillmäta eventuella egna erfarenheter av an­ budsgivarna sådan tyngd som gjorts i tilldelningsbeslutet den 7 juni 2010, utan att upplysa om detta i förfrågningsunderlaget, kan det ifrågasättas om IFALUN Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM kommunalförbundet agerat i enligt med kravet på öppenhet och förutsebarhet. Vidare kan konstateras att på det sä1i vilket lämnade referenser och konunu­ nalförbundets eventuella egna erfarenhet av anbudsgivarna har värderats läm­ nar utrymme för godtycke. Dessutom innebär förfarandet att leverantörer som inte tidigare haft tillfälle att utföra uppdrag åt kormnunalförbundet riskerar att missgynnas på ett konkurrenssnedvridande och diskriminerande sätt. Bolaget kan till fö�jd av deiia ha lidit eller kan komma alt lida skada. Sammanfattande bedömning och åtgärd Med hänsyn till vad som framförts ovan anser förvaltningsrätten att skäl för ingripande enligt LOU föreligger. Förvaltningsrätten har dänned att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska räiias. Förvaltningsrätten har dels funnit att anbudsutvärderingen har skett i strid med LOU, dels att förfrågningsunderlaget, såvitt avser utvärderingskriterier­ na, inte har varit tillräckligt transparent och förutsebart. Vid sådana förhållan­ den anser förvaltningsrätten att det är lämpligast att upphandlingen av ar­ betsmaskiner i klasserna 21.1315, 21.1325, 21.1326, 21.1327, 2 1.2415, 21.2416 och 22.1515 ska göras om. I övriga delar ska bolaget ansökan om överprövning lämnas utan bifalL Med hänsyn till utgången i målet förfaller bolagets yrkande om att förvalt­ ningsrätten ska förordna om när rättelse senast ska meddelas. Sida 7 4226-10 Enhet 2 !FALUN UR H E AGAR, se bilaga (Dv 3109/Jc)...O l\) lM !1_ Karin Forslund Johansson rådman Må � � SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kormnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnurmner, yrke, postadress och telefonnummer.. Dessutom ska adress och telefonnurmner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det vfätigt att anrn.älan snarast görs till kammarrätten, 2.. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnununer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltrringsrätten. DV 3109/lC LOU särskilt bevis.