FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALM Ö 2017-05-08 Mål nr 13740-16 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår LabRum AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. KONKURRENSVERKET"'-- U··-' l: 'Li KSnr Aktbil 1 Avdelning 1 SÖKANDE LabRum AB, 556196-7257 Industrivägen 7 171 48 Solna MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN z::17 r--:- r n Dnr Avd Dok.Id 363840 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13740-16 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne (Regionen) genomför en upphandling avseende Lågtempera­ turfrysskåp, dnr 1604198. Upphandlingen genomförs med ett förenklat för­ farande. Av tilldelningsbeslut den 6 december 2016 framgår att Region Skåne har beslutat att teckna avtal med AB Ninolab. YRKANDE OCH INSTÄLLNING LabRum AB (LabRum) yrkar i första hand att bolaget ska få komplettera sitt anbud med ny uppgift om kapacitet för förvaring av rempplattor. I andra hand yrkar LabRum att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför LabRum bland annat följande. De offererade frysarna är desamma från samma tillverkare, dvs. samma frys från samma tillverkare med olika beteckning. Övriga tre anbudsgivare har i sin kravspecifikation angivit samma värde för kapacitet för förvaring av "rempplattor". Det borde vara uppenbart för Regionen att LabRum i anbudet felaktigt har angett sin kapacitet av förvaring av "rempplattor". Regionen borde därför rätteligen låtit LabRum klargöra och precisera sitt anbud. Region Skåne har inte hedrat principen om proportionalitet eftersom de uppställda kraven om antal "rempplattor" är poängsatta med ett opropor­ tionellt poängstraff som resulterar i ett 30 % högre pris om gränsen bara missas med ett styck "rempplatta". Det kan inte anses stå i rimlig proportion till nyttan, i synnerhet då "rempplattor" endast utgör en mindre del av utrymmesutnyttjandet i frysskåpen. Anbudsgivarna är bundna av kravspeci­ fikationen och bundna till specifik tillverkare och dess två modeller. Regionen har feltolkat begreppet "förvaringskapacitet" och har inte angett utrymmeskriterier i förfrågningsunderlaget. Om begränsningen ligger i ut­ rymme och storlek per rum, bör kapaciteten definieras i de termerna dvs. per 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13740-16 I MALMÖ Avdelning 1 ytenhet, till exempel antal plattor per kvadratmeter (på engelska boxes per footprint). Förfrågningsunderlaget är därför inte tydligt utformat. Regionen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Regionen bestrider att den haft en skyldighet att låta LabRum korrigera sitt anbud. Det ankommer inte på upphandlande myndighet att kontakta an­ budsgivaren för att efterhöra om anbudsgivaren vill avge uppgifter i sitt an­ bud som kan ge dem högre poäng i utvärderingen. Ett sådant agerande skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Att det skulle vara rent skrivfel eller liknande och att LabRum på det sättet skulle ha råkat ange en felaktig numerär uppgift motsägs av bolagets egen talan. Det är snarare så att LabRum missat att notera redovisad poängsättning och/eller missat att un­ dersöka marknaden för att se vilka möjligheter det finns att offerera olika frysar med olika rack. Dessa misstag har lett till att LabRum har offererat frys med rack med en viss lägre kapacitet än vinnande anbudsgivare. I upphandlingsunderlagets kravspecifikation framgår tydligt dels att förva­ ringskapaciteten bör vara så stor som möjligt, dels vilken poäng som kom­ mer att tilldelas för vilken kapacitet. Både Ninolabs och LabRums anbud har poängsatts i enlighet med kravspecifikationen vid utvärderingen. Ninolab har egna s.k. rack (ramverk i vilka REMP-plattorna placeras) som är anpassat för ändamålet. Det är således uppenbart att det funnits flera olika möjligheter för anbudsgivarna att offerera frysskåp och olika förvarings­ kapacitet för dessa. LabRum har uppgett till Regionen att de valt standard­ rack från beprövad leverantör eftersom bolaget inte uppfattat att det var spe­ cificerat några särskilda krav på racken. Att en optimerad förvarings­ kapacitet är en väsentlig förutsättning i upphandlingen framgår även av upphandlingsunderlaget, administrativa föreskrifter, punkt 1.1.1, vari anges att avsikten är optimering av förvaringskapaciteten inom BD47. 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 13740-16 IMALMÖ Avdelning 1 Det är anbudgivarna själva som avgör vilka frysskåp, vilka modeller och vilken förvaringskapacitet de önskar offerera. Region Skånes önskemål om förvaringskapacitet och information om poängsättning är otvetydig. Storle­ ken på de olika frysskåpen är beräknade bland annat med utgångspunkt för rummens fysiska begränsningar. Uppställda krav har formulerats utifrån önskemålet att få in så många frysskåp som möjligt i varje rum och med största möjliga kapacitet för varje frysskåp. Vid Regionens fastställande av maximalt yttermått på efterfrågade frysar har härutöver ett stort antal hänsyn tagits. Att så som LabRum hävdar enbart ange ytmått för tillgänglig golvyta skulle innebära att flertalet av dessa hän­ syn inte alls beaktas. LabRum framför som sin uppfattning att ett alltför stort poängavdrag har gjorts för "ett styck rempplatta". Regionen kan konstatera att detta påstå­ ende inte är korrekt. Det får trots allt plats ett antal REMP-plattor per hylla. Av kravspecifikationens punkt 3.6 framgår att det ska vara minst sju rack per hylla. Det är även felaktigt som LabRum påstår att REMP-plattorna ut­ gör en mindre del av utrymmesnyttjandet av frysskåpen. Av kravspecifika­ tionens punkter 3.14 och 3.15 framgår tvärtemot detta påstående att just REMP-plattorna fyller en väsentlig del av utrymmet i frysarna. SKÄL EN FÖR AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se punk­ ten 4 i övergångsbestämmelserna i lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling. 4 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 13740-16 IMALMÖ Avdelning 1 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § första stycket och 15 kap. 12 § första stycket LOU tär en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enligt andra stycket i ovan nämnda lag­ rum tär myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Det är den upphandlande myndigheten som sätter upp kraven för upphand­ lingen utifrån sina behov. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbud ska kunna an­ tas. Av proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller på det som upphandlas än vad som behövs och som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till kontraktsföre­ målet och det behov som ska täckas Gfr HFD 2016 ref. 37). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13740-16 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaringskapacitetenför REMP-plattor med höjden 22 mm bör vara så stor som möjligt perfrysskåp position 1.1 >2680=15p 2460-2679=5p 6 I förfrågningsunderlaget, administrativa föreskrifter, punkt 1.1.1, anges bland annat följande. Upphandlingen avser inköp av 12 tågtemperatur.frysskåp. Avsikten är opti­ mering avförvaringskapaciteten inom BD47. I kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget punkten 3.8 anges följande. <2460st=0p I kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget punkten 3.9 anges följande. Förvaringskapacitetenför REMP-plattor med höjden 22 mm bör vara så stor som möjligt perfrysskåp position 1.2 > 2300=15p 2100-2299=5p <2100=0p I kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget punkten 3.14 och 3.15 anges följande. Fyra av de största.frysarna pos 1.1 ska ha rack som endast hanterar REMPplattor. övriga.frysar ska ha en blandad uppsättning rack enligtföljande; A)Fyrafrysar pos 1.1 ska ha två hyllor med rackför REMPplattor, en hylla för askar 50 mm och en hyllaför askar 75 mm perfrys. B)Fyrafrysar pos 1.2 ska ha en hylla med rackför REMPplattor, två hyllor för askar 50 mm och en hyllaför askar 75 mm perfrys. Enligt förvaltningsrätten framgår det tydligt av förfrågningsunderlaget, bland annat av ovan angivna krav under punk.tema 3.8 och 3.9, att förva­ ringskapaciteten per frysskåp bör vara så stor som möjligt och vilket inter- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13740-16 I MALMÖ Avdelning 1 vall som ger poäng. LabRums anbud har poängsatts i enlighet med kravspe­ cifikationen. Kravet på optimering av förvaringsutrymme har enligt förvalt­ ningsrätten en central roll i upphandlingen och kravet kan därför inte anses som oproportionerligt. LabRum gör gällande att kravspecifikationen i upphandlingen begränsar anbudsgivarna till en specifik tillverkare och två av dess modeller. En an­ budsgivare får endast hänvisa till specifika varumärken om produkten inte annars går att beskriva på ett tillfredsställande sätt (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 921-16). Regionen har angett att Ninolab har egna s.k. rack. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att det, såvitt fram­ kommit, har funnits flera olika möjligheter för anbudsgivama att offerera frysskåp och olika förvaringskapacitet för dessa. Förvaltningsrätten finner därmed inte att LabRum förmått visa att Regionen begränsat anbudsgivarna till specifik tillverkare eller modell i förfrågningsunderlaget. LabRum har anfört att det borde vara uppenbart för Regionen att LabRum i anbudet angett felaktigt värde avseende kapacitet för förvaring av remp­ plattor och att Regionen borde ha erbjudit bolaget möjlighet att korrigera anbudet. Som framgår ovan får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudsgi­ vare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat up­ penbart fel i anbudet. En upphandlande myndighet får också begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och det får inte handla om att ersätta tidigare uppgifter utan tvärtom att konkretisera dem på ett eller annat sätt. Förvaltningsrätten anser inte att det med hänsyn till de värden som övriga leverantörer angett varit uppenbart att de värden som LabRum lämnat varit felaktiga. Enligt förvaltningsrätten har LabRum inte förmått visa att det fun- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13740-16 I MALMÖ Avdelning 1 nits skäl för Regionen att låta bolaget korrigera eller förtydliga sitt anbud utan att det skulle finnas risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ nmg. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten inte att LabRum visat att för­ frågningsunderlaget inte skulle vara tillräckligt klart och tydligt utformat för att varje anbudsgivare, med utgångspunkt i underlaget, bör kunna skapa sig en god bild av vad som kan utgöra ett konkurrenskraftigt anbud. De om­ ständigheter som LabRum åberopat i målet visar inte att Regionen i det ak­ tuella upphandlingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte. LabRums ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Louise af Klint Ulrika Skogler har föredragit målet. 8 tIf/'1�,1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 'i Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www-domstol se