FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-06-23 Sida 1 (7) Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Mål nr 5220-16 Noxab i Malmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29 217 66 Malmö MOTPART GöteborgsOperan AB, 556121-7828 Christina Nilssons Gata 411 04 Göteborg SAKEN 1 KONKURRENSVERKET 2016 -06- 2 7 .. Avd Dnr KSnr Aktbil - Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 418558 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5220-16 I GÖTEBORG 2016-06-23 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. GöteborgsOperan AB (GöteborgsOperan) genomför en upphandling av HD­ LED panel, dnr 002016-02. I tilldelningsbeslut den 29 april 2016 antogs 2nd Planet AB som l�verantör. GöteborgsOperan skickade den 3 maj 2016 ut ett återtagande av tilldelningsbeslut med motiveringen att den vinnande anbudsgivaren inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav avseende offererad produkt. I tilldelningsbeslut den 6 maj 2016 avser GöteborgsOperan att teckna avtal med Amtech Nordic AB (Amtech). LEDventure AB (LEDventure) placerade sig på andra plats och Noxab i Malmö AB (Noxab) placerade sig på tredje plats. Noxab ansöker nu om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas genom att anbuden från Amtech och LEDventure förkastas. GöteborgsOperan anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Noxab Grunden för ansökan om överprövning är samma både for Amtech och för LEDventure, nämligen att deras referenser inte uppfyller kravet enligt förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlagets avsnitt 3 har rubriken Krav på anbudsgivaren. Under punkt 3.6 Referensuppdrag anges att "Referensuppdraget skall motsvara det uppdrag som avses i denna upphandling". Upphandlingen gällde 31 stycken ihoprullningsbara HD­ LED paneler med måtten 600xl800 mm. Kravet är glasklart och det gällde att lämna en referens på en panel som "skall vara flexibel och kunna rullas ihop för transport/förvaring". Skrivningen kan bara tolkas som att referensen ska vara ifrån en leverans med paneler för inomhusbruk där Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5220-16 2016-06-23 panelerna är flexibla och kan rullas ihop för transport/förvaring och även i övrigt enligt laavspecifikationen. Den produkt som Noxab offererar avser samma produkt som bolagets referens. Referensen är av exakt samma typ av panel som GöteborgsOperan efterfrågat och är samma produkt som nästan samtliga anbudsgivare offererat. Amtech och LEDventure har båda lämnat varsin referens på LED-paneler som inte är i närheten av att motsvara det som efterfrågas i upphandlingen. Amtechs referensskylt är en uthymingskylt för utomhusbruk som hyrs av Vasaloppets Marknads AB några gånger per år. Skylten ägs således inte av referenten utan hyrs bara in vid behov. Referensen avser inte paneler som är ihoprullningsbara och motsvarar inte uppdraget som avses i upphandlingen. Det är stor skillnad på inom- och utomhusskyltar generellt sett och ännu större skillnad är det med de krav som GöteborgsOperan har. Inte heller LEDventures referens från Kungliga Operan anses motsvara uppdraget som avses i upphandlingen. Skylten är en fast textskylt och kan inte jämföras med ihoprullningsbara paneler. Genom att GöteborgsOperan inte förkastat anbuden från Amtech och LEDventure har Noxab visat sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada och bolagets yrkande bör bifallas. GöteborgsOperan GöteborgsOperan har ställt ett antal tydligt formulerade laav som inte träder någon av de grundläggande principerna förnär. Samtliga anbudsgivare har prövats och utvärderats på samma sätt enligt kraven i förfrågningsunderlaget och behandlats lika. Den bedömning som ägt rum är korrekt både med avseende på de anbud som bedömts uppfylla kraven och de anbud som har förkastats med hänsyn till att ett eller flera krav inte uppfyllts. Det föreligger därför inget skäl för ingripande i denna upphandling. I GÖTEBORG Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5220-16 2016-06-23 Noxab ifrågasätter GöteborgsOperans bedömning av två anbudsgivares referensuppdrag och menar att dessa anbudsgivare inte uppfyller det krav som ställts på referensuppdragen. Detta tillbakavisas av GöteborgsOperan. Det stämmer att krav på referensuppdrag är formulerat på så sätt som Noxab uppgett. Kravet ska dock inte tolkas på det sätt som Noxab gör. Noxab tycks mena att referensuppdragen ska avse exakt de produkter som offererats i detta anbud. En sådan tolkning är felaktig. Syftet med att ställa krav på leverantörens tidigare erfarenhet är att säkerställa att leverantören är verksam inom området samt har erfarenhet av liknande leveranser av liknande omfattning. Upphandlingsföremålen avser, förutom själva produkterna, även leverans samt medverkan vid installation och driftssättning och det är dessa produkter och tjänster som tillsammans utgör uppdraget som upphandlingen avser. Av kravet framgår tydligt att referensuppdragen ska motsvara det uppdrag som avses i denna upphandling. Den kompetens GöteborgsOperan efterfrågar är inte avhängig av hur själva LED-panelen kan hanteras, dvs. om den kan vikas, böjas eller rullas. Det som har efterfrågats är kunskap i hur leverantören driftsätter, installerar och underhåller en dylik produkt. Den kunskapen anser GöteborgsOperan att anbudsgivarna i fråga innehar och har visat genom de referensuppdrag som de har redovisat i sina anbud. Noxabs tolkning av kravet är allt för snäv och finner inte stöd i kravets ordalydelse. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). IGÖTEBORG Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5220-16 2016-06-23 Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätt�n besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentligupphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. Av förfrågningsunderlaget punkt 3 . 6 Referensuppdrag framgår följande. Anbudsgivaren ska11 i Anbudfonnulär, bilaga 1, ange ett (1) relevant referensuppdrag. Referensuppdraget skall motsvara det uppdrag som avses i denna upphandling, Anbudsgivaren svarar för att kontaktpersonen för uppdraget är vidtalad och går att nå på angiven e­ post samt har möjlighet att bekräfta referensuppdraget. I GÖTEBORG Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5220-16 2016-06-23 Referensuppdraget ska ha genomförts någon gång under de senaste tre (3) åren. I anbudsformuläret finns utrymme att lämna uppgift om uppdragsgivare, namn på kontaktperson, telefonnummer, e-postadress, beskrivning av uppdragets omfattning och tidsperiod när uppdraget genomfördes. Noxab menar att kravet i förfrågningsunderlaget är glasklart och att kravet på referens innebär att referensen ska vara från en leverans med paneler för inomhusbruk där panelerna bl.a. är flexibla och kan rullas ihop för transport/förvaring. GöteborgsOperan menar att uppdraget, förutom själva produkterna, även avser leverans samt medverkan vid installation och driftssättning. Av kravet framgår tydligt att referensuppdagen ska motsvara det uppdrag som avses i upphandlingen. Kravet rörande referens innebär att de har efterfrågat kunskap i hur leverantören driftsätter, installerar och underhåller en dylik produkt. Varken Noxab eller GöteborgsOperan har framfört att kravet gällande referensuppdrag är otydligt. Parterna har istället gett uttryck för att det ställda kravet är glasklart respektive tydligt. Förvaltningsgrätten kan därför inte, i jämförelse med RÅ 2009 ref. 69, pröva om det finns skäl för ingripande enligt LOU med anledning av att det ställda kravet är otydligt eller inte. Av förfrågningsunderlaget punkt 1.1 Upphandlingens omfattning framgår att GöteborgsOperan avser att upphandla en LED-panel för konstnärligt uttryck. Av punkt4.3 Uppstart/installation framgår att personal från leverantören ska finns på plats på GöteborgsOperan till dess att IGÖTEBORG Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5220-16 I GÖTEBORG 2016-06-23 anläggningen är i drift. Tyngdpunkten förefaller dm.med ligga på produkten men omfattar även leverans och närvaro vid installation. Så som förfrågningsunderlaget är utformat ska anbudsgivarna lämna in ett referensuppdraget som motsvarar det uppdrag som avses i upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens bedömning medger skrivningen att GöteborgsOperan även kan godkänna referensuppdrag som inte avser just ihoprullningsbara paneler. I kravet kan även kunskap om hur en leverantör driftsätter, installerar och underhåller en liknande produkt rymmas. Noxab har dänned inte gjort sannolikt att Göteborgsoperan har brutit mot någon bestämmelse i LOU genom att godkänna anbuden från Amtech och LEDventure. Det saknas därför skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Noxabs ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten noterar avslutningsvis att det även kan ifrågasättas om Noxab lidit skada genom att Göteborgsoperan antagit anbud från annan leverantör eftersom rätten genom dom denna dag, målnr 5138-16, konstaterat att Göteborgsoperan haft fog för att utesluta 2nd Planet AB med anledning av att den av det bolaget offererade produkten, som förefaller identisk med den av Noxab offererade produkten, inte uppfyller kravspecifikationema. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/1 B LOU) Kristian Karlemon Rådman Föredragande jurist i målet har varit Linnea Färnstrand. Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltnings.rättens beslut ska skriva till Kammattätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock släckas eller lämnas till för­ valtnings1-ätten. överklagandet ska ha kotnrnit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslut�t har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ val°"?gsrätten har kommit till, 3. detäravvilrtförledningavrättstillämpning­ en att överltlagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillst.ånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämn.ats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden a11litar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltdefonnummer anges. Om någon person-- eller adressuppgift älldras, ska älld­ dngen utan dröjsmål anmälas till kam.mattät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den älldring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. l!l.... - 0\0 .... "' � 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress Adressen till förvaltnings.rätten framgår av do­ men/beslutet Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens �om eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet Ideflestafallfåravtalslutasnärtiodagarhar gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande fär inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagama. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 'WWEtfomftal IC