FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Grontmij AB, 556563-7237 Box2909 212 09 Malmö Mål nr 7339-15 Sida 1 (8) Dok.Id 273051 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Telefax 040-97 24 90 E-post: kansli!.fma@dom.se DOM 201s -oa� 27 Meddelad i Malmö Ombud: advokaten Johan Tollgerdt och jur.kand. Annika Andersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Grontmij AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 I KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr - - - I 040-35 35 00 2015 -09- 2 8 -. Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 2 7339-15 BAKGRUND, YRKANDEN OCH GRUNDER Region Skåne genomför upphandling av konsultuppdrag till projektet Nya sjukhusområdet i Malmö. Upphandlingen avser konsultarbeten bl.a. för uppförande av en ny vårdbyggnad uppdelad i två sammanhängande huskroppar som beräknas uppgå till maximalt 70 000 m2. Projektet besk­ rivs vara logistiskt krävande med stor komplexitet och stora flöden av människor och material. Målet med upphandlingen är att teckna avtal med projektörer för framtagande av programhandling, systemhandlingar, bygg­ handlingar och relationshandlingar för utförande av byggentreprenader. Uppdrag har annonserats för sex kategorier av konsulttjänster, vilka utvär­ deras var för sig och för vilka separata avtal tecknas. Upphandlingen ge­ nomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbe­ slut den 23 juni 2015 ska kontrakt avseende kategorin" el-projektör inkl. kraft, belysning, svagström" tilldelas Ramböll Sverige AB. GrontmijAB har begärt överprövning av upphandlingen vad avser katego­ rin " el-projektör inkl. kraft, belysning, svagström" och i första hand yrkat att den ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om. I andra hand har bolaget yrkat att upphandlingen ska göras om. Till grund för talan har bo­ laget anfört följande. Region Skåne har genomfört den aktuella upphandlingen i strid med för­ frågningsunderlaget och i strid med LOU. Region Skåne har tagit ovid­ kommande hänsyn vid utvärderingen samt har genomfört utvärderingen i strid med förfrågningsunderlaget. Utvärderingsmodellen brister i transpa­ ren. Grontmij AB har lidit skada till följd av Region Skånes förfarande i upphandlingen. Rättelse bör i första hand ske genom att utvärderingen görs om utan beak­ tande av ovidkommande hänsyn och i andra hand genom att den i förfråg­ ningsunderlaget angivna poängskalan tillämpas på rätt sätt avseende ingi­ ven genomförandebeskrivning. Grontmij AB har för sin genomförandebe- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 7339-15 skrivning erhållit 44 poäng, 80 poäng, 90 poäng samt 68 poäng. En av de personer som har genomfört utvärderingen har gett Grontmij AB en an­ märkningsvärd låg poäng. Grontmij AB har sedermera fått reda på att an­ ledningen till den låga poängen är att utvärderingspersonen bedömt att Grontmij AB som har så stora sj ukhusprojekt i andra städer inte skulle ha tillräckliga resurser för att även utföra det aktuella uppdraget. Som framgår av utvärderingsmodellen är detta inte en del av utvärderingen för aktuellt utvärderingskriterium och det finns inte möjlighet att ta hänsyn till detta vid utvärdering. Detta innebär att utvärderingspersonen tagit ovidkom­ mande hänsyn. Grontmij AB skulle rätteligen ha erhållit en högre poäng för utvärderingskriteriet och därmed tilldelats kontrakt i upphandlingen. Vidare har poängskalan inte använts korrekt. Enligt förfrågningsunderlaget ska poängskalan bestå 0, 40, 60, 80 och 100 poäng. Utvärderingsgruppen har dock satt poäng mellan nu angivna poängnivåer, t.ex. 44 poäng. Region Skåne har i förvaltningsrätten beskrivit hur poängskalan använts bl.a. vad avser viktning. Denna beskrivning saknas helt i förfrågningsunderlaget. Region Skåne har också vidgått att det vid referenstagning inte har skett någon viktning, vilket strider mot principerna i 12 kap. LOU. Utvärderingsmodellen brister i transparens och tydlighet. Den poängskala som använts har varit en annan än den som angivits i förfrågningsunderla­ get. Det har inte heller klart och tydligt framgått hur poängsättning ska ske. Som exempel kan nämnas utvärderingskriteriet kompetens och förmåga av vilket framgår att en samlad bedömning ska göras av redovisad utbildning, arbetslivserfarenhet och ett referensuppdrag. Det framgår dock inte hur dessa olika delar förhåller sig till varandra. Det framgår inte heller hur de angivna bedömningspunkterna för "referensuppdrag" förhåller sig till de påståenden som ställs till referenspersonerna. Utvärderingsmodellen innehåller även kriterier som är hänförliga till kvali­ ficeringen. Majoriteten av de krav som anges under utvärderingskriteriet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 7339-15 kompetens och förmåga är sådana krav som normalt sett är hänförliga till leverantörskvalificeringen. Kriteriet innehåller krav avseende utbildning, erfarenhet och referensprojekt. Detta innebär att en otillåten sammanbland­ ning av kvalificering och utvärdering har skett och förfrågningsunderlaget är därmed oförenligt med LOU. Om förfrågningsunderlaget varit utformat på annat sätt hade Grontmij AB kunnat lämna ett bättre anbud som hade kunnat ge bolaget högre poäng. Region Skåne har bestritt bifall till ansökan och anfört följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med gällande rätt. Region Skånes utvärderingskriterier och kriterierna för poängsättning är klara och tydliga och ger anbudsgivarna i lika hög grad goda förutsättningar att avge kon­ kurrenskraftiga anbud. I utvärderingen har dessa kriterier tillämpats helt i enlighet med vad som anges i underlaget. Genom den utförliga beskriv­ ningen av kriterierna som kommer att tillämpas vid utvärdering tillsam­ mans med förfrågningsunderlagets utförliga beskrivning av uppdraget i övrigt ges såväl detaljerad som omfattande information om vad beställaren förväntar sig och värdesätter. Vad Grontmij AB anfört visar inte att bolaget lidit skada i upphandlingen. Region Skåne kan med kraft dementera att det vid utvärderingen skulle ha tagits några ovidkommande hänsyn. Det är helt korrekt att erfarenhet av tidigare projekt/sjukhusprojekt inte alls ska ingå i utvärderingen av kriteriet "Genomförandebeskrivning". Grontmij AB:s påstående om att ovidkommande hänsyn tagits genom att dessa faktorer skulle ha påverkat bedömningen för kriteriet är direkt felaktig. Den sprid­ ning i poängsättning som redovisats, för samtliga anbud, motsvarar fullt ut vad som kan förväntas. Syftet med utvärderingsgruppen var att utvärde­ ringen ska genomföras av en grupp individer vilket sammantaget svarar för en omfattande och sinsemellan divergerande kompetens. Det är den upp­ handlande myndigheten som ansvarar för att genomföra utvärdering med poängssättning. Vad Grontmij AB anfört innebär varken att ovidkom- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 7339-15 mande hänsyn tagits eller att bolagets anbud borde ha tilldelats högre po­ äng. Den aktuella utvärderingsgruppen har bestått av individer med synnerligen god erfarenhet av komplicerade byggprojekt. Att vardera av de för just denna upphandling särskilt anlitade utvärderarna agerat konsekvent och likabehandlande framgår av den poängsättning respektive utvärderare har gjort. Variationen olika utvärderare sinsemellan är inte ett utslag av svårig­ heter att tillämpa tilldelningskriterierna utan en naturlig variation utifrån personernas olika bakgrund, erfarenhet och kompetens. Att Region Skåne i denna upphandling valt att transparent synliggöra varje utvärderares be­ dömning saknar betydelse för den sammantagna bedömningen som sådan. Det har klart och tydligt redovisats hur poängsättning ska ske och po­ ängskalan har tvärtemot Grontmij AB:s påstående tillämpats helt i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Poängen enligt poängskalan viktas på sätt som framgår av tabellen i punkten AUB.52. Att så ska ske framgår även av förfrågningsunderlagets bilaga "Urvalsmall". Förfrågningsunderlaget är i sin helhet klart och tydligt. I AUB.52 redovisas tydligt hur utvärdering och poängsättning kommer att ske. Vad gäller refe­ renser framgår tydligt vad som ska inges, hur referenstagning ska genom­ föras, hur poängsättning kommer att ske samt vilka frågor som kommer att ställas vid referenstagning. Förfrågningsunderlaget är mycket omfattande och ger anbudsgivarna möjlighet till mycket god förståelse av vad Region Skåne värdesätter vid utvärdering. Gällande rätt ger inte uttryck gör att det skulle föreligga något generellt förbud mot att beakta utbildning, erfarenhet och referensprojekt vid an­ budsutvärdering. Kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet får användas vid utvärdering. I förevarande upphand­ ling är det fråga om bedömning av konsulter. I upphandling av konsult­ uppdrag är det av stor vikt att de konsulter som kan erbjudas också är läm- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 7339- 1 5 pade för uppdraget. I denna upphandling av samhällsviktiga uppdrag med uppförande av helt nya sjukhusbyggnader för avancerad slutenvård är det av stor vikt att angivna konsulter uppfyller högst ställda krav på såväl ut­ bildning som erfarenhet. Det är nödvändigt att konsulterna uppfyller ställda obligatoriska krav och att kvaliteten på offererade konsulter får genomslag vid poängsättning. Att nämnda konsulters förmåga utvärderas är helt avgö­ rande för de högt ställda krav på kvalitet som Region Skåne måste upp­ ställa i detta för Skånsk sjukvård betydelsefulla utvecklingsarbete. Vad Grontmij AB anfört visar inte att en sammanblandning skett mellan kvali­ ficerings- och utvärderingsfasen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Grontmij AB gör gällande att Region Skåne har genomfört den aktuella upphandlingen i strid med LOU genom att vid anbudsutvärderingen avvika från förfrågningsunderlaget och ta ovidkommande hänsyn samt genom att använda en utvärderingsmodell som brister i transparens och som innehål­ ler kriterier som är hänförliga till anbudskvalificering. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I M A LM Ö Avdelning 1 DOM Sida 7 7339-15 Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Principerna orn förutsebarhet och transparens innebär dock inte att anbudsgivare i förväg ska kunna förutse vilken poäng dennes anbud kommer att erhålla i utvärderingen. En utvär­ deringsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvi­ sande resultat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref 50). Ifrågavarande upphandlingen avser avancerade konsultuppdrag till ett samhällsviktigt projekt med hög komplexitet. Det förfrågningsunderlag som har tillämpats är omfattande och innehåller en betydande mängd in­ formation om uppdraget och Region Skånes förväntningar och önskemål kring detta. Under punkten AUB.52 Värderingsgrunder vid utvärdering av anbud ges utförliga beskrivningar av såväl utvärderingskriterierna som utvärderings­ modellen. Punkten innehåller tydlig information om hur anbudsutvärde­ ringen kommer att gå till. Enligt förvaltningsrättens uppfattning har för­ frågningsunderlaget gett en normalt uppmärksam anbudsgivare ett tillräck­ ligt underlag för att avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse och för att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Förfrågnings­ underlaget får därmed anses uppfylla de krav på förutsebarhet, tydlighet och transparens som följer av LOU. Vad gäller Grontmij AB:s argumentation gällande att utvärderingsmodell­ en innehåller kriterier som är hänförliga till anbudskvalificering finner för­ valtningsrätten att det vid en upphandling av konsulter måste anses rimligt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 7339-15 att kvaliteten på offererade konsulter utvärderas. Förvaltningsrätten finner inte visat annat än att de av Region Skåne tillämpade utvärderingskriterier­ na har varit ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det. Vad Grontmij AB anfört och åberopat i målet visar enligt förvaltnings­ rättens mening inte att det av Region Skåne tillämpade förfrågningsun­ derlaget utformats på ett sätt som strider mot LOU. Förvaltningsrätten an­ ser inte heller att Grontmij AB visat på vilket sätt valet av utvärderingskri­ terier varit till skada för bolaget. Region Skåne har valt att för anbudsutvärderingen använda en särskilt ut­ vald expertgrupp bestående av personer med sinsemellan divergerande kompetens. En sådan modell kan i och för sig sägas ge utrymme för stora variationer i poänggivningen. Det är emellertid i princip upp till den upp­ handlande myndigheten att utvärdera inkomna anbud utifrån de förutsätt­ ningar som myndigheten finner värdefulla. Förvaltningsrätten anser att Grontmij AB inte förmått visa att Region Skåne vid anbudsutvärderingen avviktit från förfrågningsunderlaget, tagit ovidkommande hänsyn eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad Grontmij AB anfört och åberopat i målet inte visar att Region Skåne i det aktuella upphand­ lingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOD på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingri­ pande mot upphandlingen saknas därför och ansökan om överprövning ska således avslås. ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 4.