1 KONKURRENSVERKET 2014 -10� 0 6 Avd Dnr KSnr Begäran om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Svensk Storköksservice AB:s ansökan om över­ prövning. Förvaltningsrätten avslår Westergren Storköksteknik Öst AB:s ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2014-10-06 Mål nr 2923-14, 2937-14 Föredragande: Helene Larsson KLAGANDEN Meddelad i Växjö 1. Svensk Storköksservice AB, 556672-3804 Emilstorpsgatan 24 213 64 Malmö 2. Westergrens Storköksteknik Öst AB, 556905-2078 Helgestagatan 5 633 46 Eskilstuna MOTPART Kalmar kommun Box 611 391 26 Kalmar SAKEN Aktbll Dok.Id 101160 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2923-14, 2937-14 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Kalmar kommun har genomfört en upphandling av ramavtal kallad "löpande reparationsarbeten och service på storköksutrustning". Upphand­ lingsformen var öppet förfarande. Det anbud med lägst pris avsågs att an­ tas. Tre anbud inkom varav två diskvalificerades. Triator Storkök AB till­ delades uppdraget. SSAB Svensk Storköksservice AB (SSAB) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att kvalificering och utvärdering ska göras om. I hu­ vudsak anförs följande. Bolaget har felaktigt diskvalificerats. Inlämnade intyg och certifikat ska betraktas som likvärdiga de krav som uppställts i upphandlingen. Kommunen har inte redogjort varför de inte anses likvär­ diga. Ett förfarande att byta en drivande, mätande eller en styrande kom­ ponent samt felsökning av dessa innebär samma förfarande och metodik. Ett intyg avseende kompetens och behörighet från andra fabrikat är därför likvärdigt. SSAB har lidit skada eftersom deras anbud var fördelaktigare än det vinnande. Kalmar kommun bestrider SSAB:s yrkande och anför bl.a. följande. SSAB uppfyller inte ställda krav på att det i bolagets organisation ska finnas kompetens att serva och reparera storköksutrustning av märkena Getinge, Jöni och Hounö. Till anbudet är inte bifogat erfordrade utbildningsintyg för att styrka att kompetens finns att serva och reparera nämnda märken. Det som bifogats var endast intyg avseende Rational, Wexiödisk och Granulat­ disk. Ingenstans i dessa intyg kan utläsas att kompetens finns för att serva och reparera de övriga efterfrågade märken. Enligt kommunens erfarenhet finns stora skillnader mellan maskiner av olika märken. Det förhållandet att en servicetekniker har en grundläggande och generell utbildning avse­ ende reparation och service av storköksutrustning säkerställer inte att en FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 3 fullgod kompetens finns för att reparera och serva samtliga maskiner av aktuella märken. Det är avgörande skillnader mellan olika märken avse­ ende funktioner, konstruktion och utförande. Detta medför att det är nöd­ vändigt att ha erforderlig utbildning avseende maskiner från varje aktuellt märke. Det har även varit möjligt att åberopa kravet genom att anlita unde­ rentreprenör. Under alla omständigheter har SSAB inte visat att de till an­ budet bifogade intygen av annat slag är likvärdiga uppställda krav. Westergrens Westergrens Storköksteknik Öst AB (Westergrens) ansöker om överpröv­ ning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. I huvud­ sak anförs följande. Det var felaktigt att förkasta Westergrens anbud. Bola­ get har påbörjat en certifiering och beräknas vara klara med detta i mitten av oktober. Intyg från Kvalitetsbolaget är fogat till anbudet. Det aktuella kravet kan först ställas när Westergrens har påbörjat sitt arbete vid kom­ munen. I förfrågningsunderlaget har angetts att avtalsstart kan vara 15 sep­ tember eller senare. Detta gör det möjligt att uppfylla ställt krav. Dessutom är det ett orimligt krav. Kommunen har inte tidigare i liknande upphand­ lingar ställt ett sådant krav. Anbudsgivarna har inte behandlats lika genom ställt krav. Kommunen bestrider Westergrens yrkanden och anför i huvudsak följande. Kravet på tredjepartscertifierat kvalitets- och rniljöledningssystern ska vara uppfyllt vid tidpunkten för anbudslärnningen. Av s. 7 i de administrativa föreskrifterna uppmärksammas anbudsgivarna på att samtliga skall-krav måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna utvärderas. Vidare ska anbudsgivarna i svarsforrnuläret bekräfta att ställda skall-krav är uppfyllda. Däribland ingår kravet på att bifoga kopia på giltiga certifikat avseende kvalitets- och rniljöledningssystern. Westergrens har i anbudet inte angett att aktuell certifiering finns. Det torde vara ostridigt att bolaget saknar ett sådant systern. Till anbudet är bifogat ett intyg från Kvalitetsbolaget i 2923-14, 2937-14 DOM 4 Kalmar om att ett arbete med kvalitetssäkring av Westergrens har inletts under våren 2014 och att arbetet beräknas vara klart i oktober 2014. Huruvida detta kan tolkas som att Westergrens i oktober 2014 kommer att ha ett tredjeparts certifierat kvalitetsledningssystem kan i vart fall inte kommunen utläsa. Av intyget kan i vart fall inte utläsas något om Wester­ grens miljöledningssystem. På sid 4. i de administrativa föreskrifterna framgår att avtalet kommer att löpa från 15 september och två år framåt. Westergrens kommer alltså inte ens vid avtalsstart att uppfylla det obliga­ toriska kravet på certifiering. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskrimine­ rande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphand­ lingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. SSAB Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren till anbudet ska bi­ foga utbildningsbevis/utbildningsintyg för underentreprenören eller av un­ derentreprenören anställd personal för bl.a. märkena Getinge, Jöni och Hounö. SSAB har till anbudet bifogat intyg avseende andra märken och hävdat att dessa ska anses likvärdiga samt anfört att ett förfarande att byta FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2923-14, 2937-14 I VÄXJÖ DOM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2923-14, 2937-14 I VÄXJÖ en drivande, mätande eller styrande komponent samt felsökning innebär samma förfarande och metodik för samtliga märken och att deras intyg för andra märken därför är likvärdiga de i förfrågningsunderlaget efterfrågade. Kommunen har å sin sida hävdat att det är avgörande skillnader mellan olika märken avseende funktioner, konstruktion och utförande och att detta medför att det är nödvändigt att ha erforderlig utbildning avseende maski­ ner från varje aktuellt märke. I upphandlingsmål är det som huvudregel klaganden som har bevisbördan för sitt påstående. Mot den bakgrunden finner förvaltningsrätten att det SSAB anfört inte visar att andra intyg kan anses likvärdiga de som efterfrågats i upphandlingen. SSAB har därför inte visat att kommunen brutit mot LOU genom att ställa krav på att anbudsgi­ varen ska ha utbildningsintyg avseende kunskap om maskinerna Getinge, Jöni och Hounö. Det är ostridigt att SSAB inte gett in de begärda intygen. SSAB:s anbud har därför rätteligen förkastats och ansökan om överpröv­ ning ska således avslås. Westergrens Det framgår av såväl LOU som av praxis på området Gfr 11 kap. 14 § LOU samt Kammarrätten i Göteborg, mål nr 7680-11) att en upphandlande myndighet inte kan uppställa ett specifikt krav på att en anbudsgivare ska ha ett tredjepartscertifierat kvalitets- och miljöledningssystem utan även måste godta en anbudsgivares egna system avseende kvalitet och miljösäk­ ring. Kravet som sådant måste dock vara uppfyllt och anbudsgivaren ska kunna visa att denne har ett system motsvarande den standard som krävs för certifiering. Kommunens krav på ett tredjepartscertifierat kvalitets- och miljöledningssystem är således oproportionerligt och i strid med LOU. En förutsättning är dock att den klagande till följd av detta lidit skada. Det ankommer på den klagande att visa detta. Av utredningen i målet framgår att anbudet från Westergrens hade högst pris av samtliga inkomna anbud. För att påvisa skada måste Westergrens därför visa att bolaget vid en an­ budsutvärdering haft möjlighet att vinna upphandlingen, eller åtminstone FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2923-14, 2937-14 I VÄXJÖ att det aktuella kravet påverkat utformningen av anbudet negativt. Detta har Westergrens inte gjort och deras ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109-lD-LOU) Jan Käll tfiItil} SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga ·1 p...8 0 -0 Q Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "' Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se kommit till,