FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2013-04-08 Mål nr 3238-12 KONKURRENSVERKET 2013 -04- 0 8 Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Meddelad i Växjö Dok.Id 59266 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Landstinget Kronoberg, Upphandlingsavdelningen Box 1223 351 12 Växjö SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Konkurrensverkets ansökan om upphandlings­ skadeavgift. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3238-12 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansöker i en handling som kom in den 5 september 2012 om att Landstinget Kronoberg enligt 17 kap. 1 § 2. LOU ska förpliktas att till staten betala 18 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till grund för ansö­ kan anges följande. Kammarrätten i Jönköping har i lagakraftvunnen dom den 18 november 2011, mål nr 1587--1589-11, bl.a. angående överpröv­ ning av avtals giltighet som ingåtts mellan Landstinget Kronoberg och tre leverantörer, fastställt att avtalen får bestå av tvingande hänsyn till ett all­ mänintresse enligt 16 kap. 16 § LOU, trots att de ingåtts genom en otillåten direktupphandling. Landstinget Kronoberg bestrider ansökan och yrkar i första hand att någon avgift inte ska utgå, i andra hand att det föreligger synnerliga skäl för att efterge avgiften och i tredje hand att avgiften i vmi fall inte bör bestämmas till högre belopp än minimiavgiften 10 000 kr. Konkurrensverket utvecklar sin talan och anför följande. Enligt Konkur­ rensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek beräknas med utgångspunkt i avtalens värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet. Landstinget Kronoberg, Landstinget Halland och Landstinget Blekinge (Landstingen) annonserade under hösten 2008 en upphandling angående det aktuella kontraktsföremålet och tilldelningsbeslut meddelades drygt sju månader innan befintliga avtal löpte ut. Avseende den aktuella upphand­ lingen tog det mer än två och ett halvt år från det första annonseringstill­ fället i november 2008 fram till dess att avtal slutligen kunde tecknas i slu­ tet av juni 2011 på grund av det stora antalet överprövningar upphandling­ en blev föremål för. På grund av den tidsutdräkt som uppstod, ingick Landstinget Kronoberg de aktuella avtalen genom avrop utan föregående annonsering. Avtalen synes ha varit tidsbegränsade i så motto att de endast 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3238-12 I VÄXJÖ avsåg att tillgodose Landstingets behov av hörapparater fram till dess att ett nytt kontrakt kunde ingås. Mot denna bakgrund bedömer Konkurrens­ verket att det i förevarande fall föreligger skäl att bestämma upphandlings­ skadeavgiften till ett belopp som väsentligen understiger vad som bör gälla vid en otillåten direktupphandling av n01malgraden. Med hänsyn till om­ ständigheterna bör avgiften bestämmas till 18 000 kr. Detta utgör cirka en procent av värdet av de aktuella avtalen. Enligt Konkurrensverkets upp­ fattning föreligger inte förutsättningar för att bedöma överträdelsen som ett ringa fall. Detta bör vara strikt förbehållet rena undantagssituationer. Även när det gäller eftergift torde utrymmet för tillämpning i princip vara myck­ et begränsat. Eftergift kräver enligt lagen att synnerliga skäl föreligger. I motiven uttalas att de situationer som åsyftas närmast är sådana där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Det avser främst sådana oförutsedda händelser som inte myndigheten själv kunnat råda över. Landstinget Kronoberg utvecklar sin talan enligt följande. Landstinget har, genom att påbörja en annonserad konkurrensutsatt upphandling omkring tio månader före det att pågående avtal skulle upphöra och genom att med­ dela tilldelningsbeslut drygt sju månader före utgången av pågående avtal, visat att Landstinget inte haft för den minsta avsikt att undandra sig att till­ lämpa LOU. Konkurrensverket synes inte heller påstå att Landstinget haft för avsikt att inte tillämpa LOU. Det kan inte vara lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgift ska betalas när det visar sig att en myndighet pla­ nerat sin upphandling på ett sätt som överensstämmer med Konkurrensver­ kets redovisade synpunkter och med domstolars domar. Landstinget menar att det i nu aktuellt ärende föreligger en undantagssituation. Överträdelsen får därför anses som ringa och någon avgift ska därvid inte utgå. På de skäl som redovisats föreligger även synnerliga skäl för eftergift av avgiften. Avgiften bör i vart fall inte bestämmas högre än minimiavgiften 10 000 kr. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3238-12 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är först om reglerna om upphandlingsskadeavgift ska till­ lämpas i målet. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift trädde i kraft den 15 juli 2010. Enligt övergångsbestämmelserna gäller äldre bestämmelser för upp­ handlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Enligt lagens förarbeten anses en upphandling påbörjad när myndigheten eller enheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndig­ heten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud (prop. 2007/08:128 del I s. 447 och 568). När det gäller otillåten direktupphand­ ling, dvs. när ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestämmelserna i LOU, anses en sådan påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att upphandlingsförfarandet enligt bl.a. LOU rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt (prop. 2009/10:180 s. 310 och 374). Av utredningen i målen framgår följande. Landstinget Kronoberg, Lands­ tinget Halland (nuvarande Region Halland) och Landstinget Blekinge (Landstingen) slöt i juni 2006 avtal avseende leverenser av hörapparater. Avtalstiden för avtalet från 2006, inklusive samtliga optioner om förläng­ ning, omfattade perioden den 1 juli 2006 - 30 september 2009. Landsting­ en påbörjade en gemensam upphandling av hörapparater och tillbehör be­ tecknad "Hörapparater m.m.", dnr B49-08-092, genom annonsering den 14 november 2008. Den 18 februari 2009 meddelades tilldelningsbeslut i upphandlingen. Upphandlingen har därefter varit föremål för flera över­ prövningsprocesser. Avtal om leverenser av hörapparater m.m. tecknades slutligen den 17 juni 2011 mellan respektive landsting och antagna leve­ rantörer. PågrundavdepågåendeöverprövningsprocessernaharLands­ tingen avropat hörapparater och tillbehör från de leverantörer som enligt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3238-12 I VÄXJÖ det överprövade tilldelningsbeslutet den 21 maj 2010 skulle tilldelas kon­ trakt i upphandlingen, i avvaktan på lagakraftvunnen dom. Avropen har skett från slutet av maj 2010 fram till dess ett nytt avtal tecknades och trädde i kraft. Kammarrätten i Jönköping kom den 18 november 2011 i målen (mål nr 1587-1589-11) fram till att de aktuella avtalen ska bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse trots att förutsättningarna för ogil­ tighet enligt 16 kap. 15 § LOU var uppfyllda. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att upphandlingsförfarandet får anses ha påbörjats i vaii fall i samband med att upphandlingen annonse­ rades den 14 november 2008 och därmed före de aktuella bestämmelserna trädde i kraft den 15 juli 2010. Med hänsyn härtill saknas det förutsättning­ ar för att tillämpa bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift (jfr Kam­ marrätten i Jönköpings dom i mål nr 635-12, meddelad den 13 juni 2012 ). Konkurrensverkets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ld-LOU) Elisabeth Lewin 5 I� HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND !!ll Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, SVERIGES DOMSTOLAR 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU