FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Lina Levin SÖKANDE Mindset AB,556520-5555 Mäster Samuelsgatan60 111 21 Stockholm Mål nr 4316-12 Enhet2 Dok.Id 80796 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Ombud: Advokaterna Lars Arrhed och Sara Eklöf Advokatfirman Lindahl KB Box11911 404 39 Göteborg MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Verksjurist Gustav Lidegran Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Ansökan om överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRA NDE Aktbil DOM 2013-04-29 Meddelad i Falun Sida1 (8) KONKURRENSVERKET 2013-05- 0 3 Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4316-12 Enhet2 !FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN Trafikverket genomför genom förenklat förfarande en upphandling av ra­ mavtal avseende "Managementutbildning", dnr TRV2012/13556. Tilldel­ ningsbeslut meddelades den28 september2012, varvid Svenska Manage­ mentgruppen AB, Mgruppen (Mgruppen nedan), tilldelades kontraktet. Mindset AB (Mindset nedan) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Mgruppens anbud diskvali­ ficeras och bolaget tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar Mindset att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Bolagets anbud har uteslutits, trots att det uppfyller samtliga obli­ gatoriska krav i upphandlingen och Mgruppens anbud har antagits trots att det inte uppfyller nämnda krav. Trafikverket har under anbudstiden vidta­ git väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget och har genomfört ut­ värderingen i strid med förfrågningsunderlaget. Ställda obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget står inte heller i proportion till det eftersträvade syftet. Därutöver brister förfrågningsunderlaget i transparens och tydlighet. Mindset har till följd av bristerna i upphandlingsförfarandet lidit skada. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak att upp­ handlingen har skett i enlighet med LOU:s bestämmelser och att Trafik­ verket rätteligen förkastat Mindsets anbud och antagit Mgruppens anbud. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om, eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, måste Mindset visa att Trafikverket brutit mot nagon av de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap.6 § lagen [2007:1091] om offentlig upphandling, LOU). De grundläggande principerna i LOU innebär att upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN Enhet2 DOM Sida3 4316-12 handlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). När en anbudsgivare som i förevarande fall gör gällande flera skäl för in­ gripande enligt LOU bör förvaltningsrätten i första hand pröva de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvalt­ ningsrätten prövar därför först om Trafikverket, i strid med LOD , gjort väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget. Fråga om det vidtagits väsentligaförändringar iförfrågningsunderlaget Mindset har i detta avseende gjort gällande att de obligatoriska kraven har ändrats efter anbudstidens utgång. Trafikverket har därigenom gjort en betydande förändring i förfrågningsunderlaget, vilket innebär ett åsidosät­ tande av principerna om likabehandling och transparens. Enligt Mindsets mening är det möjligt att i vart fall någon leverantör avstått från att delta i upphandlingen med anledning av förfrågningsunderlagets ursprungliga utformning. Mindset har till följd av överträdelsen lidit eller i vart fall ris­ kerat att lida skada genom att inte tilldelas kontrakt i upphandlingen. Trafik.verket menar dock att Mindsets påstående inte stämmer. De obliga­ toriska kraven har varken ändrats före eller efter anbudstidens utgång. Den enda justeringen som skett är att Trafikverket tagit bort ett utvärderingskri­ terium. Anbudstiden förlängdes efter justeringen med cirka två månader, vilket innebär att anbudsgivarna hade gott om tid för att ta ställning till justeringen. Justeringen var inte så ingripande att upphandlingen hade be­ hövt avbrytas, eftersom kvalificeringen inte påverkades och endast en mindre del av utvärderingen ändrades. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 316-12 !FALUN Enhet2 I upphandlingsföreskrifterna anges bl.a. följande. Under rubriken "Kompletterande förfrågningsunderlag" anges att frågor och svar kan komma att tillföras förfrågningsunderlaget under anbudstiden, att det kompletterande förfrågningsunderlaget blir gällande i upphandling­ en och att det åligger varje anbudsgivare att själv se till att eventuell ny information erhålls under anbudstiden (UUB.2 3). Under rubriken "Värderingsgrunder vid utvärdering av anbud" anges bl.a. att beställaren kommer att anta det anbud som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga utifrån följande formel. "Lägst jämförelsesumma vinner. Jämfö­ relsesumma = anbudssumma - mervärdesavdrag (SEK eller %)". Vid ut­ värderingen kommer utvärderingskriteriet pris att viktas till70 procent och utvärderingskriteriet kvalitet till 30 procent (UUB.53). Vidare anges bl.a. följande under rubriken "Kvalitet". Kvalitet anses ge ett mervärde för Trafikverket och kan berättiga till mervärdesavdrag om max­ imalt 30 procent. För beställaren är följande mervärde: metodutveckling och kvalitetssäkring (max 10 procent avdrag), utbud i utbildningskatalog (max 10 procent avdrag) och om anbudsgivaren är rankad bland de 30 bästa skolorna i Europa och/eller USA av Financial Times, The Economist eller Business week's ranking av MBA utbildningar (max 10 procent av­ drag) (UUB.55). Av utredningen·i målet framgår att Mindset kommit in med en skrivelse till Trafikverket där bolaget bl.a. anfört att det sistnämnda kvalitetskriteriet, "om anbudsgivaren är rankad bland de 30 bästa skolorna i Europa och/ eller USA av Financial Times, The Economist eller Business week's ranking av MBA utbildningar", är oproportionerligt. Trafikverket valde med anled­ ning av detta att stryka det aktuella utvärderingskriteriet den 30 maj2012 ochsamtidigtförlängaanbudstidenmedtvåveckor. Trafikverkethardär- FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 DOM Sida 5 4316-12 efter vid anbudsutvärderingen ändrat viktningen av de två återstående kva­ litetskriteriema och viktat dessa till 15 procent vardera. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En upphandlande myndighet torde inte vara förhindrad att vidta vissa åt­ gärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget, under förutsättning att detta inte medför väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfråg­ ningsunderlaget. Att ta bort ett utvärderingskriterium och förändra den i förfrågningsunderlaget angivna viktningen bör dock normalt ses som en väsentlig förändring enligt förvaltningsrättens mening. Av utredningen i målet framgår att Trafikverket tagit bort kriteriet efter att upphandlingen annonserats, dvs. under pågående anbudstid. Förvaltningsrätten anser att den aktuella förändringen är så omfattande att den är att beakta som vä­ sentlig i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. För att en upphandlande myndighet ska tillgodose likabehandlings- och öppenhets­ principen är det inte tillräckligt att den annonserar förändringar av förfråg­ ningsunderlaget i en komplettering inom ramen för den pågående upphand­ lingen. Upphandlande myndighet måste i dessa fall formellt avbryta den pågående upphandlingen och påbörja en ny upphandling genom att publi­ cera ett meddelande om den nya upphandlingen (jfr t.ex. Kammarrätten i Göteborgsdomden2 juni2010 imålm1132-10). Den oförutsebarhet som förändringen av förfrågningsunderlaget innebär har medfört att anbud inte har kunnat avges med tillräcklig insikt om hur värderingen skulle ske. Det framstår i detta sammanhang inte som osanno­ likt att Mindsets anbud kunde ha varit annorlunda om bristen inte hade funnits. Bristen medför att transparensen i upphandlingen inte kan anses motsvara de krav som ställs i en offentlig upphandling och har inneburit en Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4316-12 Enhet2 IFALUN risk för skada för Mindset. Redan på grund av nu anförda skäl anser för­ valtningsrätten således att det föreligger grund för ingripande enligt LOU. Fråga om kravet i UUB.513p 1 är otydligt och brister iförutsebarhet Mindset har därutöver anfört bl.a. följande. Av tilldelningsbeslutet fram­ går att Mindset inte kvalificerat sig för utvärdering med hänvisning till att bolaget inte uppfyllt kravet i UUB.513 p 1 på att "konsulterna ska ha mångårig praktisk erfarenhet av egen yrkesverksamhet som chef/ledare". Mindsets konsulter har emellertid mångårig praktisk erfarenhet av egen yrkesverksamhet som chef/ledare, vilket också framgår tydligt att bolagets anbud. I tilldelningsbeslutet anges att praktisk erfarenhet som chef inom exempelvis försvaret inte anses uppfylla det aktuella kravet. Detta måste anses vara en efterhandskonstruktion eftersom det ingenstans i förfråg­ ningsunderlaget framgår att erfarenheten som chef måste vara inom en särskild bransch. Trafikverket har anfört bl.a. följande till svar. Trafikverket anser att det är väsentligt att de som utbildar Trafikverkets chefer också har relevant egen erfarenhet och kan förstå de situationer som cheferna kan komma att hamna i. Trafikverket anser vidare att det är relevant och av betydelse att utbildare har verkat på olika nivåer inom större verksamheter som är rele­ vanta för den omvärld som Trafikverket agerar i. Eftersom Trafikverkets högre chefer i stor utsträckning har mycket omfattande erfarenhet finns det anledning att ställa motsvarande krav på de konsulter som ska utbilda och vägleda Trafikverkets högre chefer. Kravet är därför formulerat som att konsulterna ska ha flerårig erfarenhet av egen yrkesverksamhet som chef eller ledare. Detta kan vara inom privat eller offentlig verksamhet. Trafik­ verket har svårt att se varför Mindset uppfattar att de fått sitt anbud förkas­ tat på grund av att cheferna skulle vara från fel bransch. Trafikverkets upp­ fattning är att första linjens chefer, oavsett bransch, i regel inte uppfyller erfarenhetskravet men att en tydlig beskrivning av erfarenhetens omfatt- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 316-12 Enhet2 IFALUN ning kan ändra detta. Det är inte ändamålsenligt att på en redan liten mark­ nad ange exakt antal års erfarenhet som efterfrågas. Mångårig erfarenhet kan uppnås genom att vissa konsulter har en mycket omfattande erfarenhet och några en något mindre erfarenhet eller genom en jämnare balans. Kra­ vet är så tydligt som det kan krävas. Mindset har därefter anfört följande. Det framgår inte av förfrågningsun­ derlaget hur många års erfarenhet som konsulterna ska ha för att kravet ska vara uppfyllt. Kravet är inget utvärderingskriterium där den som har flest års erfarenhet kommer bättre ut än den som har färre års erfarenhet. Det kan inte vara godtagbart att i efterhand specificera det aktuella kravet och . därvid anföra att första linjens chefer, oavsett bransch, i regel inte uppfyller erfarenhetskravet. Kravet har utformats alltför otydligt och det har inte varit förutsebart för anbudsgivama vad som kunnat medföra att ett anbud förkastades. Mindset har till följd av överträdelsen lidit skada genom att inte tilldelas kontrakt i upphandlingen. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upp­ handlingen. Detta följer också av unionsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsrnodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (RÅ2002 ref. 50). Ett förfrågningsunderlag får dock inte vara utformat så att det ger den upphandlande myndigheten en i princip fri prövningsrätt Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6996-08 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr2 37-08). Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4316-12 Enhet 2 IFALUN I förfrågningsunderlaget har Trafikverket uppställt ett obligatoriskt krav på att konsulterna ska ha mångårig praktisk erfarenhet av egen yrkesverksam­ het som chef/ledare (UUB.513). Det framgår emellertid inte närmare vad Trafikverket avsett med "mångårig erfarenhet" och vilken typ av erfarenhet som chef/ledare som efterfrågas. Vid angivna förhållanden anser förvalt­ ningsrätten att förfrågningsunderlaget har lämnat ett inte obetydligt ut­ rymme för godtycklighet vid kvalificeringen av anbuden. Det torde inte heller, enligt förvaltningsrättens mening, ha förelegat några svårigheter att i förfrågningsunderlaget närmare ange hur Trafikverket avsett att tillämpa det aktuella kvalificeringskravet. Upphandlingsförfarandet brister därför i öppenhet och förutsebarhet. Bristerna får anses ha inneburit en risk för skada för Mindset. Även på denna grund föreligger således skäl för ingri­ pande enligt LOU. Sammanfattande bedömning och val av åtgärd Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att Mindset har visat att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Eftersom bristerna i upphand­ lingsförfarandet är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet bör upphandlingen göras om Gfr RÅ 2005 ref. 47). Vid denna bedömning finner förvaltningsrätten inte skäl att pröva de öv­ ?riga invändningar som Mindset framställt i sin ansökan om överprövning. H U R M 1-' I� 'A{' n Montelius lagman N ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1 C LOU). \ ·"-,--.,, �- 4�'YJ,yV----J SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstiUstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. "uCl 7:J0 9CD r­o0N u 6 ·-- www. domstol. se