KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT 2010-06-14 Meddelat i Stockholm 1(1,AGANDE Ad Acta Fritid HB Sandbergs gata 52 169 34 Solna MOTPART Sida 1 (3) Mål nr 3654-10 ta1U1111•111t1d 2010 -06- 1 6 Hässelby-Vällingby stadsdelsnämnd i Stockholms stad Ombud: Malin Lindvall Juridiska avdelningen Stadsledningskontoret 105 35 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 26 maj 2010 i mål nr 25457-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; fråga om avslaivning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammanätten avskriver målet. Dok.Id 189911 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se wvrw.kammarrattenistockhohn.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 K..t\.MMARR_ÅTTEN I BESLUT Sida 2 Mål nr 3654-10 BAKGRUND Ad Acta Fritid HB har, i skrivelse inkommen till kammarrätten den 11 juni 2010, överklagat förvaltningsrättens dom. Kammarrätten har inhämtat att Hässelby-Vällingby stadsdelsnämnd i Stockholms stad den 7 juni 2010 har tecknat avtal med en annan leverantör i den nu aktuella upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET STOCKHOLM Avdelning 04 Av 16 kap. 1 § tredje stycket LOU framgår följande. Vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket (direktupphandling) får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten länmat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivama, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Förvaltningsrätten i Stockholm upphävde genom dom den 26 maj 2010 i mål nr 25457-10 sitt tidigare meddelade interimistiska beslut om att upp­ handlingen tills vidare inte fick avslutas. Något nytt interimistiskt beslut har därefter inte fattats. Då det har gått mer än tio dagar sedan förvaltningsrätten upphävde det interimistiska beslutet och då avtal har tecknats är kamma1Tätten KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida 3 Mål nr 3654-10 förhindrad att pröva bolagets överklagande. Kammarrätten avskriver därför målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). J ter Anders a n lv!ats Sv:]sson (.(\,.. .L�'"J­ \...��) lagman // ordförande kammm/ättsråd Anne Olsson tf. assessor referent �il�/,(�i)t fv-- DOM 2010-05-26 Meddelad i Stockholm Hässelby-Vällingby stadsdelsnämnd i Stockholms stad Box 3424 165 23 Hässelby Ombud: Stadsadvokat Malin Lindvall Juridiska avdelningen Stadsledningskontoret 105 35 Stockholm Målm 25457-10 Enhet 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Ad Acta Fritid HB Sandbergs gata 52 169 34 Solna MOTPART SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Ad Acta Fritid HB:s ansökan om ingripande en­ ligt LOU. Förvaltningsrätte. ns interimistiska beslut den 12 mars 2010 att upphand·­ lingen tills vidare inte får avslutas upphör däimecl att gälla. Doklcl 19363 Postadress Besö ksadress Telefon 115 76 Stock110lm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 E-post Sida 2 FÖRYALTNINGSRÄTTEN DOM 25457-]0 I STOCKJJOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Hässelby-Vällingby staclsclelsnänmd i Stockholms stad (Nämnclen) har ge­ nomfö1i en upphandling av driften av parldekarna Stråket, Oxtungan och Ripvide1 (del 4), dm 103-581A-2009 ("Upphandlingen"). Upphandlingen har genomförts som eti förenklat förfarande. I tillclelningsbeslut daterat elen 3 mars 20 l 0 beslöt Nämnden ati anta annat anbud än anbudet från Ad Acta Fritid HB (Bolaget). Förvaltningsrätten har den 12 mars 2010 interimistiskt förordnat att upp­ handlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand rättel­ se av upphandlingen så att Bolaget vinner upphandlingen. I andra hand yr­ kas att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anger Bolaget i huvudsak följande. Upphandlingen är be­ häftad med ett antal svåra fel. Bolaget kan komma att lida skada eftersom man am1ars vunnit upphandlingen. Nämnden har utfo1111at förfrågningsunderlaget utan att notera att LOU har ändrats sedan den 1 januari 2008. Felaktiga lagrum har angivits genomgå­ ende i förfrågningsunderlaget och de nya reglerna som gäller för upphand­ lingar som påböijats efter den 1 januari 2008 har inte iakttagits. Av 15 kap. 13 § LOU framgår ati en anbudssökande eller anbudsgivare ska uteslutas från deltagande i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i l O kap. 1 §. Det1a innebär att laaven i 10 kap. 1 § LOU är tvingande till sin k.araktär. 1 förfrågningsunderlaget anges under punkten 3 .11 att en anbudsgivare kan uteslutas om dem1e enligt (dåvarande) 6 kap. 9 § LOU omfattas av de fem uppräknade punkterna i förfrågningsunderlaget Det förtydligas även efter upprälmingen av de fem punkterna att en anbudsgivare får förkastas. Detta Sida .3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25457-10 I STOCKHOLM Allmäima avdelningen är en stor skillnad. Lagen är tvingande till viss del, men den upphandlande myndigheten förbehåller sig rätten att välja om ert förkastande ska ske eller inte. Det förfarandet lilmar fri prövningsrätt och är absolut inte tillåtet inom offentlig upphandling. Även om 10 kap. 2 § räknar upp frivilliga uteslut­ ningsgnmder måste den upphandlande myndigheten ange i förfrågningsun­ derlaget vilken eller vilka upprälmade punkter som ska medföra ert förkas­ tande. Genom att elen upphandlande myndigheten helt har utelämnat det som framgår av nuvarande 10 kap. 1 § LOU, vilket utgörs av tvingande lag­ regel och istället förbehållit sig fri prövningsrätt beträffande det som idag utgörs av 10 kap. 2 § har myndigheten inte på ett tillräckligt transparent vis redogjort för vad som kommer att medföra uteslutning. Ett sådant förfarande är inte i enlighet med direktiven och således ett brott mot LOU. Förfrågningsunderlaget är dessutom ostrukturerat och det är oldart vad som är kvalificerande krav som ska garantera leverantörens föm1åga att utföra uppdraget, jämfört med de tilldelningskriterier som ska utgöra hiterier att bedöma själva tjänstens utförande. Dessa två bedömningar har helt sam­ manblandats i förfrågningsunderlaget, vilket innebär att det är svårt för en anbudsgivare att kunna lämna ett konkun-enskraftigt anbud. Det salmar be­ tydelse om upphandlingen genomförts över eller under tröskelvärdena. Det är aldrig tillåtet att sätta poäng och utvärdera kvalificerande krav eftersom de tillhör två olika faser i upphandlingen. Skall-kraven tar sikte på leveran­ törens förmåga att ldara uppdraget emedan utvärderingsfasen tar sikte på den efterfrågade tjänsten eller varan. Regeringsrättens dom RÅ 2002 ref. 50 är obsolet sedan den nya lagen trädde i kraft den 1 januari 2008. Det sätt som utvärderingen genomfördes i den domen skulle aldrig godtas enligt de nya direktiven och lagstiftningen, med för anbudsgivaren okända tillkom­ mande utvärderingskriterier, vilka där godtogs. EG-clomstolens dom (C- 532/06 från den 24 januari 2008) innebär att det fastslagits att kriterier för urval, dvs. kvalificeringskrav inte får användas som utvärderingskriterier. Således är det otillåtet att utvärdera kvalificeringslaav på så sätt som elen upphandlande myndigheten har gjo1i. Det är självklart att man aldrig får Sida 4 FÖR'\'ALTNINGSRÄTTEN DOJ\1 25457-] (J I STOCKHOLM Allmänna avdelningen utvärdera kvalificeringsla-av oavsett vilken upphandlingsforrn som används. Frågan om direktivens tillämplighet styrs av det faktum att Sverige valt at1 lagstifta om ·även upphandling under tröskelvärdena, vilket innebär at1 direk­ tiven ska följas. I-lade Sverige valt at1 inte lagstif1a om sådana upphandling­ ar hade kanske direktivens tillämplighet kmmat ifrågasät1as till viss deL Di­ rektiven är således tvingande även vid upphandling enligt 15 kap. LOU (ifr Kanm1anättens i Göteborg dom elen 7 april 2009 målnr. 6411-08). Utvärde­ ringsmodellen är således dels felaktig med hänvisning till förbudet att ut­ värdera skall-hav, dels har utvärderingen inte genomförts på så vis som framgår av förfrågningsunderlaget eftersom punkten 5, Fältverksamhet inte har utvärderats överhuvudtaget. I kapitel 3 punkten 3 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att "anbudsgivaren ska ha erforderlig ekonomisk kapacitet så att denne med bibehållen kvalitet kan fullgöra uppdraget under hela avtalstiden". Kreditomdömet skall vara lägst UC 3 eller på am1at sä11 kunna styrkas, exempelvis med bankgaranti eller koncerngaranti. Under punkten 3.10 med rubriken kvalificering fram­ går under punkten 2 följande. "Prövning av finansiell och ekonomisk ställ­ ning. Utföraren ska, för att kum1a antas som leverantör, vara vederbörligen registrerad i aktiebolags- handels- eller föreningsregister, registrerad för innehållen skatt och arbetsgivaravgifter samt vara fri från skuld för svenska skatter och socialförsäkringar". Det är oldart vad kravet egentligen utgör. De båda kvalificeringskraven är inte sanm1a sak. Det är omöjligt at1 utröna för en anbudsgivare vad som krävs för at1 konuna upp i kravet beträffande finansiell och ekonomisk ställning och det strider mot principen om transpa­ rens. Beträffa11cle skall-havet om ekonomisk styrka så kan det inte vara i enlighet med LOU att det framgår olika krav pf1 två olika ställen i förfråg­ ningsunderlaget. En anbudsgivare måste ha en rimlig möjlighet art orientera sig i förfrågningsunclerlaget och lemma lita på att det som framgår under punkten 3.10, punkten 2 är vad som hävs. Det är alldeles för rörigt at1 det på et1 helt annat ställe framgår något helt annat Dessutom hänvisas till skat­ temyndigheten som inte längre :finns samt en blanl:ett som har byt1 namn. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25457-10 I STOCKHOLM Allmänrn avdelningen Det går inte att utröna vad som avses med nollställning under punkien 3.13 i förfrågningsunderlaget. Det är en stor skillnad vad som menas med fö1iydli­ gande, komplettering och nollställning. När det gäller något så viktigt som själva utvärderingen av anbuden är det av avgörande betydelse för anbuds­ givaren att det klmi och tydligt framgår av förfrågningsunderlaget exaki hur den ska går till för att kunna länma ett konkunenshaftigt anbud. Det är ex­ tra allvarligt med otydligheter i denna fas. Vad myndigheten menar med nollställning i deima upphandling liknar mer en möjlighet att ta göra en skönsmässig prövning utan närn1are angiven innebörd. Detta är inte tillåtet enligt LOU. Föriydligande och komplettering kan inte jämföras med noll­ ställning på så sätt som myndigheten gör. Det framgår av Anbudsformuläret att den upphandlande myndigheten frågar efter om anbudsgivaren har kollektivavtal och om ett nekande svar ges, ställs frågan om sådant kommer att teclmas. Det är inte möjligt att häva kollektivavtal i en upphandling eftersom det skulle strida mot icke­ disla.-imineringsprincipen. Nu är det i och för sig inte angett som ett laav i upphandlingen att kollektivavtal ska finnas eller ingås men det är inte tillåtet att efterfråga information som inte har relevans enligt proportionalitetsprin­ cipen. Det är oklart vad den upphandlande myndigheten skulle använda in­ fonnationen till i demia upphandling och det är inte tillåtet enligt LOU. Vinnande bolag har fått poäng för verksamhetsutveckling som inte är relate­ rat till Parldekar och därför inte ska finnas med i bedönmingen avseende just de enheterna. Därför borde de bli av med en poäng i utvärderingen. Be­ dörnningen, i punkten 1 under rnbriken som behandlar verksamhetsutveck­ ling och kvalitetssälaing i utvärderingslaiteriema, är felaktigt gjord. Av ingivet utdrag ur Vällingby Fritids inlämnade anbud framgår det tydligt att de tre parklekarna inte är specificerade var för sig. Inget i denna bilaga berör utvecklingen i berörda parl