(
FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ
Föredragande: C. Andersson
SÖKANDE
DOM
2011-04-04 Meddelad i Luleå
Mål nr
170-11, 215-11 DS
Sida 1 (10)
1. Ydimer Management AB, 556773-3984 Hjalmar Lundbohmsvägen 48
981 36 Kiruna
2. Petrina & Partners AB, 556715-0544 Kungsgatan 26 A
972 31 Luleå
MOTPART
Nonbottens läns landsting 971 89 Luleå
SAKEN
�
ffll-M-!DJ5 '
M
IIDnr
llas
Altmll
  Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökningarna om överprövning.
   Dok.Id 13566
Postadress
Box 849
971 26 Luleå
Besöksadress
Skeppsbrogatan 41
Telefon Telefax
0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag
09:00-12:00
13:00-16:00
 
 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 170-11
2011-04-04
YRKANDEN M.M.
Norrbottens Läns Landsting (NLL) har upphandlat "Chefs och ledarskaps­ utbildning" genom förenklat förfarande. Enligt tilldelningsbeslutet har nio anbud inkommit varav fyra har uteslutits med motiveringen att dessa inte har uppfyllt de s.k. ska-kraven. Y<limer Management AB (Y<limer) samt Petrina & Partners AB har inte ansetts uppfylla de obligatoriska ska-kraven varför anbuden har uteslutits.
Ydimer
Ydimer har ansökt om överprövning och yrkat att förvaltningsrätten fattar ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får fortsätta. Vidare att upphandlingen rättas på så sätt att utvärderingen görs om eller alternativt att upphandlingen görs om. Vidare yrkar Ydimer att NLL ska ersätta bola­ get för den ekonomiska skada de lidit på grund av felaktigt förfarande.
Till stöd för sin talan har Y<limer anfört bland annat följande. NLL har ansett att Y<limer inte klarade kvalificeringsfasen men inga skäl till beslutet fanns angivna. Y<limer kontaktade NLL som uppgav att Y<limer inte visat på tre års heltidssysselsättning av ledarskapsutveckling i angivna referen­ ser. Y<limer önskade slaiftligt yttrande av förtydligandet varpå NLL i be­ slut anförde att Ydimer inte uppfyllde de krav som ställts i punkten 1.5 angående referenser/erfarenhet. Y<limer ställer sig frågande både till NLL:s tolkning av kravet i 1.5 och deras bedömning. Y<limer har genom sina refe­ renser visat fyra år tillbaka i tiden dvs. åren 2006-2010. För att påvisa den­ na erfarenhet valde Y<limer att skicka med fyra referensuppdrag och fem referenspersoner. NLL menar att kravet i 1.5 innebär att Y<limer ska påvisa sysselsättning inom ledarskapsutveckling på heltid - Ydimer ställer sig frågande till den tolkningen av kravet. Enligt Ydimer torde kravet vara tre års erfarenhet, vilket Y<limer påvisat.
I LULEÅ
    
 (
(
Petrina & Partners AB yrkar att aktuell upphandling görs om och har till stöd för sin talan bland annat anfört följande. NLL har förkastat Petrina & Partners AB anbud och angett att dess anbud inte uppfyller det obligatoris­ ka kravet på referenser/erfarenhet. I motiveringen till beslutet har NLL uppgett att referenser krävs för vart och ett av de tre senaste åren samt att Petrina & Partners AB inte uppfyller detta då någon giltig referens inte är angiven för år 2010. Formuleringen "under de tre senaste åren" i 1.5 "krav på leverantörer" klargör inte att referensuppdrag krävs för vart och ett av de tre senaste åren. Kvalificeringskraven är därför så otydligt formulerade att de ger utrymme för en skönsmässig bestämning och strider därför mot likabehandlingsprincipen i LOU. Otydligheten har medfört att Petrina & Partners AB inte kommit ifråga som leverantör och på grund därav lidit skada. Petrina & Partners AB har sedan många år arbetat med ledarutveck­ ling inom flera komplexa kunskapsföretag och har i aktuell upphandling uppfattat att NLL efterfrågar nåbara referenser som visar på erfarenhet un­
der tre års tid - samt referensuppdrag som visar erfarenhet under den se­ naste treårsperioden. I offerten har Petrina & Partners AB redogjort för tre referensuppdrag, varav två har pågått under de tre senaste åren och ett på­ gått under en tidigare period under tre års tid. Vid en samlad bild av Y<li­ mers anbud framgår klart och tydligt att företaget på heltid bedriver kon­ sultverksamhet inom ledarskap- och organisationsutveckling sedan år 2003. Menar NLL att Y<limer ska redovisa varenda arbetsdag tre år tillbaka i tiden?
NLL
NLL har motsatt sig bifall till ansökningarna och bland annat anfört följan­ de. NLL har inte åsidosatt bestämmelserna i LOU eller i upphandlingsdi­ rektiven och har heller inte agerat i strid med de grundläggande gemen-
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 170-11
I LULEÅ
2011-04-04
Petrina & Partners AB
    
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ
DOM
2011-04-04
Sida 4 170-11
skapsrättsliga principerna. Det föreligger därför inte några skäl för rättelse eller att upphandlingen ska göras om. NLL har, i aktuell upphandling, ett kvalificeringskrav på tidigare erfarenhet av liknande uppdrag. Kravet inne­ bär att leverantören ska ha dokumenterad erfarenhet av motsvarande upp­ drag under de tre senaste åren inom offentlig sektor med inriktning mot den komplexa organisationen som hälso- och sjukvård utgör eller av NLL bedömt liknande verksamhet. Denna erfarenhet ska styrkas genom att leve­ rantören ska bifoga referenser som visar på minst tre års erfarenhet. Det obligatoriska ska-kravet medför att de leverantörer som inte kan påvisa denna erfarenhet inte går vidare till prövning och utvärdering. Enligt 11 kap. 11 § andra stycket LOU finns en begränsning gällande möjligheten att ställa krav på uppvisande av tidigare erfarenhet till att endast gälla de tre senaste åren. NLL kan därför inte beakta referenser/erfarenheter som ut­ förts längre tillbaka i tiden.
NLL ställde som krav att endast de anbud som har påvisat tre års erfaren­ het under de tre senaste åren har bedömts kvalificerade. NLL har inte satt ett krav på ett visst antal timmar utan kravet är att visa på genomförda uppdrag som till sin omfattning visa på kontinuerliga utbildningsuppdrag vru.:je år.
Syftet med kravet är att tillförsäkra sig om att de leverantörer som går vi­ dare till prövning av anbuden har kapacitet att kunna leverera dessa relativt långa och omfattande utbildningar som NLL efterfrågar. Det är enligt NLL stor skillnad på att genomföra en mindre utbildning på endast ett par dagar jämfört med större årslånga utbildningar.
Kravet i 1.5 innebär vidare att referenserna ska vara från de senaste tre åren, dvs. genomförda antingen under år 2008, 2009 eller år 2010. NLL har inte ställt några begränsningar i antalet referenser som fick skickas in.
     
 (
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 170-11
2011-04-04
Vad gäller Ydimers anbud anför NLL vidare bland annat följande. De fyra referenserna vilka Ydimer hänvisat till uppfyller inte det obligatoriska kra­ vet på tre års erfarenhet under de tre senaste åren. Gällande Kiruna kom­ mun genomfördes utbildningen till övervägande del under åren 2006 och 2007 och avslutades under inledningen av år 2008 varför referensen inte uppfyller ställt krav på varaktighet under de tre senaste åren - referensen kan därför inte anses påvisa någon större tidigare erfarenhet. Referensupp­ draget hos Scanlon genomfördes åren 2009 och 2010 och under tio dagar och kan inte anses påvisa tillräcklig erfarenhet under dessa två år. NLL bedömde att detta uppdrag var så begränsat i storlek i förhållande till nu efterfrågad utbildning att kapacitetskravet inte ansågs vara uppfyllt. Ydi­ mer har vidare genomfört en utbildning åt NLL om totalt tre dagar vid två tillfällen - demia referens visar också på en mycket begränsad utbildnings­ erfarenhet. Det uppdrag NLL har bedömt vara godtagbart och i enlighet med kvalificeringskravet är en omfattande chefs- och ledarskapsutbildning för ett stort antal personer på tretton av Metsos platskontor. Sammantaget har dock Ydimer genom sin chefs- och ledarskapsutbildning på Metsos
endast påvisat referenser under ett år. De övriga referenserna omfattar en­ dast utbildningsuppdrag omfattande 1-5 dagar per år. Varje delområde i NLL:s utbildningsprogram omfattar minst 15 dagar per år.
Vad gäller Petrina & Partners AB:s yttrande anför NLL vidare bland annat följande. Det är ostridigt att Petrina & Partners AB inte har påvisat tre års erfarenhet, under de tre senaste åren. Petrina & Partners AB har hänvisat till tre referenser. Det första referensuppdraget genomfördes under åren 2003-2005 vilket inte kan beaktas då uppdraget genomfördes för mer än tre år sedan. Det andra referensuppdraget var av begränsad karaktär och skedde under år 2008. NLL bedömde inte att kapacitetskravet var uppfyllt då referensuppdraget var så pass begränsat i storlek till den nu efterfrågade utbildningen. Det tredje referensuppdraget genomfördes under åren 2007- 2009 och NLL har godkänt denna referens. NLL anser att Petrina & Part-
I LULEÅ
    
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ
DOM 2011-04-04
Sida 6 170-11
ners AB har visat att bolaget i två år har arbetat med uppdrag som avses i 1.5. Anbudet visar dock inte på en kontinuerlig erfarenhet av utbildnings­ uppdrag under de tre senaste åren - kvalificeringskraven har därför inte uppfyllts.
Ydimer
Ydimer genmäler att det NLL har gjort gällande i sitt yttrande framkom­ mer inte i förfrågningsunderlaget och hade NLL varit tydligare i sina krav gällande referenser skulle Ydimer ha lämnat andra och fler referenser.
TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER
I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas.
Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning).
Enligt 16 kap. 5 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada.
     
 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 170-11
I LULEÅ
2011-04-04
I 16 kap. 9 § LOU anges att om en ansökan om överprövning har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 6 eller 8 § att gälla under handläggningen i för­ valtningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.
Enligt 16 kap. 21 § LOU väcks talan om skadestånd vid allmän domstol. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRA NDE
NLL har i 1.5 Krav på leverantör gällande referenser/erfarenhet angett bland annat följande. Leverantör ska ha arbetat med komplexa kunskaps­ organisationer. Detta innebär att leverantören ska ha dokumenterad erfa­ renhet under de tre senaste åren av att ha arbetat inom offentlig sektor med inriktning mot den komplexa organisationen så som hälso- och sjukvård utgör eller liknande alternativt av landstinget bedömt liknande privat orga­ nisation/företag, i minst 3 år. Detta inom aktuellt delområde som leverantö­ ren lämnar anbud i. För att styrka uppfyllandet av detta krav ska leverantö­ ren bifoga nåbara referenser som visar på minst tre års erfarenhet.
Petrina & Partners A B har anfört att formuleringen under de tre senaste åren i 1.5 inte klart anger att referensuppdrag krävs för vart och ett av de tre senaste åren. Kvalificeringskraven är därför så otydligt formulerade att de ger utrymme för en skönsmässig bestämning. NLL har genmält att det på ett tydligt sätt framgår av förfrågningsunderlagets punkt 1.5 vad som önskas av leverantörerna.
Nu aktuell upphandling är genomförd genom förenklat förfarande varför 15 kap. i LOU är tillämplig och av vilken följer att 11 kap. 11 § andra stycket LOU inte är tillämplig.
    
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 170-11
2011-04-04
Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer hur förfrågningsunderlaget ska utformas så länge det inte strider mot LOU eller de gemenskapsrättsliga grundprinciperna. Av trans­ parens - och likabehandlingsprinciperna föUer att den upphandlande myn­ dighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leve­ rantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfråg­ ningsunderlag.
Förvaltningsrätten anser att det av punkten 1.5 klart framgår att NLL öns­ kar ha dokumenterad erfarenhet från de tre senaste åren varför förvalt­ ningsrätten inte i detta avseende finner att punkten 1.5 ger utrymme för skönsmässig bedömning på så sätt som Petrina & Partners AB anfört.
Frågan är då om Petrina & Partners AB har uppfyllt det uppställda ska­ kravet om tre års erfarenhet. Av de tre anbud vilka Petrina & Partners AB lämnade har NLL bedömt att Petrina & Partners AB sammanlagt har upp­ visat godtagbara uppdrag för två år när det gäller referensen Garnis Rehab­ center. NLL hade ställt som krav att uppdragen skulle ha pågått de tre se­ naste åren varför endast åren 2008 och 2009 godkändes för denna referens. Förvaltningsrätten konstaterar att NLL i punkten 1.5 ställt som begränsning dokumenterade erfarenhet under de tre senaste åren och hade därför fog att inte godkänna Petrina & Partners AB: s referens Garnis Rehabcenter. Av
det övriga två referenserna var det ena uppdraget genomfört under åren 2003-2005 och således inte genomförd de tre sista åren och därför rätteli­ gen inte godkänd. Det tredje ansågs vara av så begränsad karaktär att det inte uppfyllde det av NLL uppställda kapacitetskravet - Petrina & Partners AB har inte lämnat några synpunkter på bedömningen. Förvaltningsrätten anser härmed att Petrina & Partners AB inte kan anses ha uppfyllt de av NLL uppställda ska-kraven i punkten 1.5. NLL kan därför inte anses ha
I LULEÅ
    
 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 170-11
2011-04-04
agerat i strid med LOU och dess bakomliggande principer när Petrina &
Partners AB: s anbud inte tilläts gå vidare till utvärderingsfasen.
Ydimer har anfört att dess samlade anbud med bl. a. referensuppdrag påvi­ sar minst tre års erfarenhet samt att NLL: s yttrande inte samstämmer med förfrågningsunderlaget. Om NLL hade varit tydligare i sin beskrivning av vilka krav de ställt gällande referenser skulle Y<limer lämnat andra och fler referenser. NLL har yttrat att Y<limer endast uppfyller godkända referens­ uppdrag om ett år - de under åren 2007 och 2008 genomförda chefs- och ledarskapsutbildningen på Metsos. Övriga refererade uppdrag har inte an­ setts uppfylla de krav NLL har ställt på uppdragens omfattning.
Förvaltningsrätten anser inte heller att Ydimer kan anses ha uppfyllt de av NLL uppställda ska-kraven i punkten 1.5. Förvaltningsrätten konstaterar att det i aktuell upphandling stått fritt för anbudsgivare att lämna refererade uppdrag. Det finns därför inte fog att anta såsom Y<limer uppgett att de vid en tydligare beskrivning av kraven vad gäller referenser skulle ha lämnat andra och fler referenser. NLL har därför rätteligen uteslutit dess anbud från att gå vidare i upphandlingen. NLL har därför inte agerat i strid med LOU och dess bakomliggande principer när Y<limers anbud inte tilläts gå vidare till utvärderingsfasen.
Då förlängd avtalsspärr enligt 16 kap. 9 § LOU inträtt vid begäran om om­ prövning, har Y<limer muntligen underrättats om att något skriftligt beslut inte meddelas med anledning av bolagets yrkande om inhibition.
Förvaltningsrätten har som framgår av 16 kap. 21 § LOU inte möjlighet att pröva yrkandet om skadestånd.
Förvaltningsrätten konstaterar avslutningsvis att varken Y<limers eller Pe­ trina & Partners AB:s anbud kom vidare till utvärderingsfasen eftersom
ILULEÅ
     
 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 170-11
2011-04-04
anbuden inte uppfyllde det av NLL uppställda ska-kraven i punkten 1.5. Grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därför inte. An­ sökningarna om överprövning ska därför avslås.
HU R MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1C) Förvaltningsrätten erinrar om den så kallade tiodagarsfristen i 16 kap. 10 § LOU.
ILULEÅ
   (
   
 ;I!"!!J:) SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
   Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.
Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överldagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten korrunit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1. den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där lda­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnurruner samt dagen för beslutet,
.3. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd,
.5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen skall vara undertecknad av ldagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
    r­o0N
www .domstol.se