28. DEC. 2009 10: 58 LANSRATTEI� LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE NR. 5812 Sida 1 (8) Rotel24 S. 2/10 DOM 2009-12-28 Meddelad i Göteborg Mål nr 8253-09 E 8254-09 E 8255-09 E 1. Bergendahls El Entreprenad AB, 556105-1292 Omvägen2H 412 75 Göteborg 2. Bergendahls El Service AB, 556536-2430 Samma adress 3. Tolereds Elektriska AB, 556097-1110 Samma adress MOTPART Göteborgs Stad Upphandlingsbolag AB, 556070-5054 Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår bolagens ansölmingar. Länsrätten.s interimistiska beslut den 30 oktober 2009 upphör att gälla. Dok.Id 191788 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Bes!iksadress Telefon Telefax 031-732 70 00 031-7117859 E-post lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15;00 StenSturegatan 14 28. DEC. 2009 10: 59 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LANSRATTEI� NR. 5812 S. 3/10 Sida2 BAKGRUND DOM 8253-09 E 8254-09 E 8255-09 E Göteborgs Stads Upphandling AB (Upphandlin.gsbolaget) har genomfört en upphandling avseende el - hantverkstjänster till Göteborgs Stad omfattande Förvaltnings AB Framtiden med dotterbolag, Älvstrandens utveckling AB med dotterbolag, Higab med dotterbolag och Göteborgs Hamn AB (dnr 305/08). I tilldelningsbeslut den23 oktober 2009 meddelas att ramavtal kommer att teclmas med fem leverantörer och att något av bolagen inte ingår bland dessa. YRKANDEN M.M. Bergendahls El Entreprenad AB, Bergendahls El Service AB och Tolereds Elektriska AB (bolagen) ansöker om överp:rövning och yrkar i första hand att länsrätten förordnar om rättelse på så sätt att Upphandlingsbolaget ska göra en ny anbudsutvärdering i vilkenbolagen utvärderas. I andra hand yrkar bolagen att upphandlingen görs om. Bolagen yrkar även att länsrätten ska fororrln� ::itt upphandlingen inte får avslutas innan näeot annat har be­ slutats. Bolagen anför i huvudsak följande. Uppgifter inhämtades från en handläggare på Upphandlingsbolaget om anbudsmodellen var tänkt att tillämpas på det sättet att bolagen skulle göra en affärsmässig riskbedöm� ning baserad bl.a, på erfarenheter av tidigare ram.avtal och prissätta respek­ tive kategori så länge priset inte sattes till O kr. Handläggaren bekräfta.de att det var just på detta sätt som modellen var tänkt att tillämpas. Mot bak­ grund av de besked som lämnades avgav bolagen priserna. Göteborgs Stad har på tidigare ramavtal avseende el - hantverkstjänster med bolagen köpt in ca 48 000 respe1..iive 7 600 timmar. Inga av dessa timmar har varit i ka­ tegorin teletekniker, ställverksteknike:r eller stä1lverksmontör. Upphand­ lingsbolaget har inte haft rätt att förkasta bolagens anbud då anbuden upp­ fyller ställda krav och inte är onormalt låga. Bolagens anbud är de mest ekonomiskt fördelaktiga och ska tilldelas upphandlingskontrakt. Ett till 28. DEC. 2009 10: 59 LÄNSRÄTTEN LANSRATTEN NR. 5812 S. 4/10 Sida3 I GÖTEBORG DOM 8253-09 E 8254-09 E 8255-09 E Avdelning2 synes onormalt lågt bud får inte förkastas om anbudsgivaren ändå kan be­ dömas tillhandahålla tjänsten till ett till synes underpris. Baserat på tidigare inköp av de olika hantverkskategoriema kan således bolagen tillhandahålla tjänsterna till de pris som angetts i anbuden. Om länsrätten finner att Upp­ handlingsbolaget ägt rätt att förkasta bolagens anbud görs i andra hand gällande att upphandlingen skall göxas om av följande skäl. Upphandlings­ bolaget har brustit i upphandlingsförfarandet genom att inte ange klara och tydliga kriterier och specifikationer i anbudsunderlaget. Sammanslagning­ en av tjänstekategoriema är inte affärsmässig med hänsyn till avsaknaden av förväntade inköpsvolymer för respektive hantverkskategori. Även utan en antydan eller uppskattning av förväntade inköp beträffande i vilken om•• fattning respektive kategori kommer att avropas kan affärsmässig prissätt­ ning ske på sätt som bolagen angett, Om länsrätten delar Upphandlingsbo­ lagets inställning så :foreligger i sådant fall brister i upphandlingsunderlaget förutsägbarhet i sådan grad att det är i strid mot LOU. -Det pris som har lämnats, 1 lcr jämte 100 lcr per timme, är inte onormalt lågt med tanke på den inköpshistoria som Göteborg Stad har. Bolagen ifrågasätter om avsik­ ten med avtalet är att leverantörer har möjlighet att neka leverans trots till­ gänglig kapacitet under avsedd period som avropet avser. Bolagen har var­ ken uppfattat eller haft för avsikt att tillämpa avtalet på beskrivet vis. I upphandlingsföreslcriften punkt 3.0.1.5 anges totala inköpsbehovet i an­ slutning till vilka hantverkskategorier som omfattas av upphandlingen. De hantverkskategorier som anges är "elinstallationer, värmepannor, varmvat­ tenberedare, elarbeten, reparation och underhåll, service och felsökning, om- och tillbyggnader av apparatskåp", Alla dessa hantverkskategorier fäller under tjänstekategorin starkströmselektriker. Ingen av dessa hant­ verkskategorier brukar hruiföras till teletekniker utom såvitt avser service och felsölming/reparation och underhåll. Flertalet av de hantverkskategori� er som anges i uppbandlingsforeskrifterna är därför uteslutande att hänföra till "tjänstekategoxin" starkströmselektriker i förevarande fall. För att framgå på ett :för anbudsgivru:en tydligt sätt har "tjänstekategorierna" haft 28. DEC. 2009 10: 59 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEI� NR. 5812 S. 5/10 ;::;ioa4 8253-09E 8254-09 E 8255-09 E DOM att anges i anslutning till det totala inköpsbehovet om ca 25 000 000 kr. Bolagen har således varit tvungna att själva bedöma :inköpsbehovet av tjänsten och upphandlingen är därmed i strid mot transparensprincipen. Upphandlingsbolaget har vidare upphandlat anbudsgivare som erbjudit sig att göra arbete på övertid med tillägg om 10 kr per timma, Sådan övertids­ ersättning understiger vida elektrikers lönenivå enligt gällande kollektivav­ tal. Av för:frågningsunderlaget kan inte heller förutsägas antalet över­ tidstimmar som kan komma att avropas. Den vil.1:ningskoefficient i prislis­ tan som Upphandlingsbolaget nu anger vara förväntad inköpsn.ivå innebär sålunda att flera anbudsgivares priser skulle innebära en förlustaffår. Även avseende inköp av antalet övertidstimn1ar har således förelegat en oförut­ sägbarhet i strid mot LOU. Koefficienten i prislistan är inte att betrakta som en siffra avseende förväntat inköp utan påståendet härom är att betrak­ ta som efterhandskonstruktion. Upphandlingsbolaget anser att bolagens ansökan ska avslås samt anför i huvudsak följande. Av de bolag som finns inom Bergendahlkoncernen har fem lämnat anbud i denna upphandling varav tre har ansökt om överpröv­ ning. Upphandlingsbolaget anser att offererade priser är onormalt låga och har därför förkastat dessa anbud efter handlande i enlighet med 12 kap 3 § LOU. Totalt har nio anbudsgivares anbud förkastats, varav fem inom Ber­ gendahlskoncemen, på grund av att ingen kunnat ge ett tillfredsställande svar på begärd förklaring, Denna typ av prissättning motverkar en långsik­ tig fungerande marknad, vilken upphandlande myndigheter ska bidra till att upprätthålla. Med denna typ av prissättning skulle anbu.dsgivaren nå en orättmätigt låg anbudssun:una i ramavtalsupphandlingen och de slrulle till­ delas ram.avtal för samtliga tjänstekategorier, Ett av bolagen skulle t.ex. få ett avtal där de åtar sig att leverera starkströmstekniker för 365 kr per tim­ ma samt leverera teletekniker, ställverksmontör och ställverkstekniker till priset av 1 kr pe r timma Argumentet att priset är en affärsmässig risk som de är beredda att ta men falctum är att det i realiteten inte föreligger någon 28. DEC. 2009 11: 00 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG AvdelnitJ.g 2 LMSRATTEI� NR.5812 S. 6/10 :SlOa 5 DOM 8253-09 E 8254-09 E 8255- 09 E affärsmässig risk alls för dem då detta är fråga om ett ramavtal och inte ett specifikt köp. Ramavtalsvillkoren är kons1ruerade så att beställaren inte kan garanteras leverans till de låga priserna. Risken är alltså snarare att Göteborgs Stad inte kan få leverans av tjänsterna när behovet föreligger. Den totala förväntade inköpsvolymen har angetts i förfrågningsunderlaget till c 25 000 000 kr per år och är fördelade på fyra typer av tjänstekategori­ er. Fördelningen av behovet mellan de fyra tjänstekategorierna framgår av för:frågningsunderlaget. Ett anbud ska läggas med det beskrivna kommande behovet som grund och inte på egna historiska erfarenheter. Varje upp­ handling ska bedömas utifrån sina specifika förutsättningar och någon jäm­ forelse mot tidigare upphandlingar ska därför inte göras. Som :ren informa� tion kan ändå nämnas att klagandens påstående är direkt felaktigt. Ingen av de leverantörer som antogs i den tidigare upphan dlingen hade samma typ av prissättning som den bolagen nu gjort. Där varierade timprisema bland de antagna anbuden mellan 290 och 400 kr per timma, - Upphandlingsbo­ laget har den 6 november2009 fättat ett nytt tilldelningsbeslut i denna upphandling med innebörd att anbudsgivaren Bravida Sverige AB:s anbud har utvärderats och antagits. Underrättelse om detnya beslutet har skickats till samtliga anbudsgivare. - Upphandlingsbolaget kan inte bekräfta inne­ hållet i samtalet med handläggaren eller hur detta har uppfattats av bola­ gen, utan hänvisar istället till upphandlingens skriftliga frågor och svar. Bolagen har lämnat onormalt låga anbud i denna upphandling. 1 kr jämte 100 kr är onormalt lågt utifrån alla tänkbara infallsvinklar och har därfor förkastats. Göteborgs Stad har ingen inblick i hur det i realiteten förhåller sig hos leverantören, om det finns tillräcklig kapacitet eller inte. Staden kan inte heller kontrollera detta. Därför blir detta en risk för staden, en risk att inte få leverans av tjänsterna när behovet föreligger. Staden köper inte i huvudsak övertidstimmar utan arbetstimmar på normaltid. Övertidstimmar är därför inte relevant att diskutera utifrån perspektivet ononnalt lågt an­ bud. Bolagen har inte varit utlänmade att bedöma stadens inköpsbehov. Utvärderingsmodellen ger en indikering av förväntade inköp. I upphand- 28. DEC. 2009 11:00 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LANSRATTEI� NR. 5812 S. 7/10 Sida 6 DOM 8253- 09 E 8254-09 E 8255�09 E tingens prislista efterfrågas timpriser för fyra kategorier som alla ska pris­ sättas. Dessa ska inte vara onormalt låga. Enbart helt anbud accepteras. I den tidigare upphandlingen hade bolagen inga problem att forstå detta. Mot bakgrund avbolagens resonemang är detmärkligtattett fjärde systerbolag .endast begär 1 kr per timme för starkströmselektriker, som enligt bolagens egen utsaga är den enda tjänstekategori de säljer. Till synes gör det :fjärde systerbolaget en helt annan bedömning av Göteborgs Stads behov, att detta enbart utgörs av kategorierna ställverksmontör och ställverkstekniker. När resonemanget som bolagen framför gällande stadens behov ställs mot ett annat av koncernens egna anbud tycks det snarare vara en strategi från koncernens sida än seriösa anbud, Om koncernens samtliga anbud skulle ha accepterats i denna upphandling skulle staden kunnat köpa samtliga efterfrågade kategorier för 1 kr per timme. Detta kan tyckas vara en bra affär för staden, men frågan är om koncernen hade levererat. Upphand­ lingsbolaget har begärt förklaring till de onormalt låga anbuden utan att få tillfredsställande svar. Länsrätten har i interimistiskt beslut den 30 oktober2009 i mål ni: 8253-09 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan länsrätten slutligen prö­ vat målet eller beslutar något annat. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU har länsrätten att pröva om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller mot någon annan bestämmelse i lagen . Om så är fället1 och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten beslut a att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan. :rättelse gjorts. 28. DEC. 2009 11: 01 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEI� NR. 5812 S. 8/10 :::.wa 7 8253-09 E 8254-09 E 8255-09 E DOM Enligt 1 kap. 9 § LOD ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 3 § första stycket LOD får en upphandlande myndighet för­ kasta ett anbud om den fin.ner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. LÄNSRÄTTENS BEDÖMNING Frågan i målet är om Upphandlingsbolaget haft rätt att förkasta bolagens anbud på grund av att dessa varit för låga och därför inte är affilrsmässiga. Avgörande för utgången i dessa delar är då om bolagen i sina svar på ob­ jektiva grunder har kunnat göra troligt att de verkligen kan leverera till de erbjudna priserna. Länsrätten anser att bolagen; varken i sina svar till Upp­ handlingsbolagen eller i ansölmingarna om överprövning, har kunnat visa att så ar fallet. Mot denna bakgrund saknas skäl för ingripande med stöd av LOU. Bolagen har även gjort gällande att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kravet på transparens genom att Uppbandlingsbolaget underlåtit att ange klara och tydliga kriterier och specifikationer i anbudsunderlaget. Bolagens uppfattning är att sammanslagningen av tjänstekategorierna inte är affärs­ mässig med hänsyn till avsaknaden av förväntade inköpsvolymer för re­ spektive hantverkskategori. L�srätten anser att varken denna eller övriga påstådda brister om öppenhet ar så allvarliga att de motiverar någon åtgärd med stöd av LOU. Bolagens ansökan om överprövning ska därför avslås. 28.DEC.2009 11:01 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LMSRATTEN S. t:;1da 8 DOM 8253-09 E 8254-09 E 8255-09 E Länsrättens interimistiska beslut den 30 oktober 2009 upphör därmed att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphand­ lingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3 1 ()9!1b) /MG NR. 5812 9/10 28.DEC.2009 11:01 LANSRATTEI� 7.���•&◄ SVERIGES DOMSTOLAR NR. 5812 S. Bilaga 10/10 ..., � � } Q� � �= ""'J1. Skcivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länstätten framgfu: av beslutet Otn klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt na1.ru1, adress och telefon­ nummet, HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga Iänsrättens beslut skall skriva till K.atntnarrätten i Göteborg. Slaiv-els en skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. ÖVerkla.ga.ndet skall h.a konu:oit in till D.insrii.tten inom tre veckor fcl.o den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Otn sista dagen för överkhgandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton :täcker det att skrivel­ sen kon:i.:m.e:t in nästa vardag. För att ett överkl.agande skill kunna. tas upp i katn.1nattätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I