LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
2008-03-11 Meddelad i Stockholm
Målm 3333-08 Rotel 202
Sida 1 (15)
     SÖKANDE
Abbott Scandinavia, 556046-6137
Ombud: Advokaten Kenneth Lahnborg och jlir. kand. Magnus Calais Grilnberger Advokatbyrå AB
Box 7297
103 90 Stockholm
 MOTPART
Stockholms läns landsting SLL Upphandling
Box 6401
113 82 Stockholm
SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling
DOMSLUT
Länsrätten avslår ansökan om överprövning.
2008 -03- 1 2
Avd
Dnr
 Doss Aktbil
    DokJd 313056
Postadress
Besöksadress
Tegeluddsvägen 1
Telefon Telefax
08-561680 00 08-561680 01 E-post:. Jansrattenistockholm@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
Länsrättens interimistiska beslut den 15 februari 2008 upphör härigenom att gälla.
  115 76 Stocl<l1olm
 IK�

  LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
BAKGRUND
DOM
Sida'2 3333-08
   Stockholms läns landsting (landstinget) har genomfört en upphandling av diabeteshjälpmedel.
Den 7 november 2007 meddelade landstinget tilldelningsbeslut. Av detta beslut framgår, såvitt avser de delar som nu är aktuella för överprövning, bl.a. följande.
4. Blodsockermätare, avancerad. Föreslås att Abbott Scandinavia AB, Free­ style Freedom Lite upphandlas på avancerad mätare.
5. Blodsockermätare, keton. Föreslås att Abbott Scandinavia AB upphand­ las på ketonmätare.
6. Blodsockermätare, peritonealdialys. Föreslås att Johnson & Johnson AB Ultra 2 och Ultra Easy upphandlas som dialysmätare.
7. Blodsockermätare, standard. Föreslås att Roche Diagnostics Scandinavia AB, AccuChek Aviva och AccuChek Compact upphandlas som basmätare.
Två bolag, Tarnro MedLab AB och A. Menarini Diagnostics Nordic Countries S.r.l. (Menarini AB), vilkas anbud inte hade antagits, ansökte hos länsrätten om överprövning. I två domar den 14 januari 2008 fann länsrät­ ten att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att Menarini AB fick delta i utvärderingen (länsrättens mål nr 24475-07) samt att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att ut­ värderingen av glukosmätare, teststickor samt tilldelningen av avancerad glukosmätare gjorts om, i enlighet med vad som anförts i domskälen (läns­ rättens mål nr 24484..07). I domskälen angavs bl.a. att Tamro MedLab AB:s anbud skulle anses uppfylla de i anbudsförfrågan ställda skall- och bör­
kraven. Vidare angavs att tilldelningsbeslutet avseende avancerad glukos­ inätare skulle rättas så att tilldelningen skulle gälla Abbott Scandinavia AB:s Freestyle Lite istället för, som felaktigt angetts i tilldelningsbeslutet, Freedom Lite.
 
 Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 3333-08
I anledning av länsrättens domar fattade landstinget den 8 februari 2008 ett nytt tilldelningsbeslut, vilket ersatte beslutet från den 7 november 2007 i delarna 4, 5, 6 och 7. Enligt detta tilldelningsbeslut har utvärderingen rättats så att Tarnro MedLab AB och Menarini AB anses uppfylla skall-kraven. Därefter har utvärderingen gjorts om beträffande ovannämnda positioner. Efter utvärdering har anbud antagits enligt följande.
4. Blodsockermätare, avancerad. De mätare som föreslås som standardmä­ tare (bas) kan även användas som avancerad mätare.
5. Blodsockermätare, keton. Förelås att Abbott Scandinavia AB upphandlas på ketonmätare.
6. Blodsockermätare, peritonealdialys. Föreslås att Johnson & Johnson AB Ultra 2 och Ultra Easy upphandlas som dialysmätare.
7. Blodsockermätare, standard (bas). Föreslås Föreslås att Roche Diagnos­ tics Scandinavia AB, AccuChek Compact och AccuChek Aviva samt Tam­ ro MedLab AB, GlucoCard upphandlas som basmätare.
YRKANDEN
Abbott Scandinavia AB (Abbott) yrkar i första hand att länsrätten förordnar att landstinget skall rätta sitt upphandlingsbeslut på så sätt att, dels Abbotts anbud Freestyle Lite skall antas i upphandling av basmätare/avancerad mä­ tare med tillhörande teststicka, dels att anbud Precision XCeed skall antas i upphandling av mätare för peritonealdialys. I andra hand yrkar Abbott att upphandlingen skall göras om.
Landstinget bestrider bifall till Abbotts yrkanden.
STOCKHOLMS LÄN
        
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 4 3333-08
 Efter yrkande av Abbott Scandiniwia AB har länsrätten nen 15 febrnari 2008 beslutat att med stöd av 7 kap. 2 § andra stycket LOU förordna att landstinget tills vidare inte f'ar avsluta upphandlingen.
GRUNDER M.M.
Abbott anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Grunden för första­ handsyrkandet är följande. Abbotts anbud Freestyle Lite skall vara antaget för basmätare eller avancerad mätare. Freestyle Lite skall placeras före Li­ fescan Johnson & Johnson AB:s anbud rörande mätare One Touch Ultra2, One Touch Ultra Easy och One Touch Ultra Smart med teststickor, p.g.a. att anbuden från LifeScan Johnson & Johnson inte uppfyller bör-krav rörande hållbarhet för öppnad förpackning. Fyra anbud i kategorierna bas­ mätare och avancerad mätare skall antas, varav Abbotts anbud rörande Freestyle Lite är ett av anbuden som skall antas. Landstingets tilldelnings­ beslut den 7 november 2007 gäller alltjämt för Abbotts Freestyle Lite. Ab­ botts anbud Precision XCeed som mätare för peritonealdialys är bästa an­
bud och skall antas. Lifescan Johnson & Johnson AB:s anbud rörande mäta­ re One Touch Ultra2, One Touch Ultra Easy och One Touch Ultra Smart med teststickor skall placeras efter anbudet från Abbott, p.g.a. att anbuden från LifeScan Johnson & Johnson inte uppfyller bör-krav rörande hållbarhet för öppnad förpackning.
Grunden för andrahandsyrkandet är att länsrättens domar och landstingets efterföljande upphandlingsförfarande är oförenliga och strider mot LOU, vilket medför att Abbot lider eller kan komma att lida skada.
Landstinget har den 23 maj 2007 i anbudsförfrågan med bl.a. kravspecifika­ tion angett omfattning, specifikationer, förutsättningar, villkor och krav m.m. för upphandling av diabetestekniska hjälpmedel, och särskilt bl.a. följande.
      
Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 3333-08
STOCKHOLMS LÄN
Punkt 1.18; Högst sex (6)mätarertotalt, komm(,'E att antas och avtal kan träffas med flera leverantörer för samma artikel.
Punkt 2.3; samtliga produkter skall vara CE-märkta enligt MDD-direktivet. Teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst sex månader med följande poäng om villkoret är uppfyllt: 1 basglukosmätare - 2 poäng, 2 avancerad blodglukosmätare- 1,6 poäng, och 3 blodglukosmätare vid peritonealdialys - 3,33 poäng. Anbud som inte uppfyllt hållbarhetskravet har av landstinget tilldelats 0 (noll) poäng.
Landstinget beslutade den 7 november 2007 om tilldelning. Landstinget antog Abbotts anbud gällande Freestyle Lite (i beslutet förväxlat med Free­ dom Lite) och Precision XCeed. Sammanlagt antog landstinget sex anbud. Efter ansökningar om överprövning av anbudsgivare förordnade Länsrätten i Stockholms län i två olika domar att upphandlingen inte fick avslutas för­ rän rättelse gjorts. Enligt den ena domen skulle upphandlingen rättas på så sätt att anbud från A. Menarini Diagnostics Nordic Countries S.r.l. (mål nr 24475-07, Menarini--målet) fick delta i utvärderingen. Enligt den andra do­ men skulle utvärderingen av glukosmätare, teststickor samt tilldelning avancerad glukosmätare göras om i enlighet med vad som sades i domskä­
len (mål nr 24484-07, Tamro-målet). Av domskälen framgår att det sökande bolaget Tamro MedLab AB (Tamro) och landstinget var överens om att förväxling skett gällande Abbotts bas- och glukosmätare. Freestyle Lite hade vunnit upphandlingen, men förväxlats med Freestyle Freedom Lite, och tilldelningen skulle rätteligen ske avseende Freestyle Lite. Vidare skul­ le Tamros anbud Glucocard X-meter enligt domskälen få delta i förnyad utvärdering, vilket enligt domslutet gällde avancerad mätare.
Den 8 februari 2008 beslutade landstinget om tilldelning. Av landstingets beslut framgår vad avser basmätare och avancerad mätare att Roche fått tilldelning för två anbud, AccuChek Aviva och AccuChek Compact, att Taimo fått tilldelning för GlucoCard, och att Abbott inte fått tilldelning för
        
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 6 3333-08
  ,Freestyle Lite,rVad avser upphandling av mätare för peritonealdialys fram­ går av beslutet att Lifescan Johnson & Johnson fått tilldelning vad avser peritonealdialys för två anbud, One Touch Ultra 2 och One Touch Ultra Easy, och att också Lifescan Johnson & Johnsons anbud One Touch Ultra Smart deltagit i utvärderingen. Abbott Precision XCeed fick tilldelning av­ seende ketonmätare. Sammanlagt tilldelades sex (6) anbud avtal med lands­ tinget. Abbott drabbas av skada eller risk för skada genom att inte tilldelas avtal vid upphandling av basmätare, avancerade mätare och mätare för peri­ tonealdialys. Inom landstingets upphandlingsornråde understiger det löpan­ de behovet av mätare inte 40 000 stycken.
Lifescan Johnson & Johnsons anbud gällande One Touch Ultra2, One Touch Ultra Easy och One Touch Ultra Smart uppfyller inte bör-kravet att öppnad förpackning med teststickor skall ha hållbarhet om minst sex måna­ der (hållbarhetskravet). Till mätarna One Touch Ultra2, One Touch Ultra Easy och One Touch Ultra Smart används sanuna typ av teststickor. På de CE-märkta förpackningarna med teststickor finns angivet att förpackningen med innehåll skall kasseras tre månader efter att burken öppnats första gången. Förpackningarna med teststickor uppfyller således inte hållbarhets­ kravet. De handlingar som Lifescan Johnson & Johnson gett in till lands­
tinget för att styrka sitt påstående om hållbarhet minst sex månader skall läinnas utan avseende. Handlingarna är från juni 2005, dvs. nästan tre år gamla. Uppgifterna är inte objektiva eftersom handlingarna skrivits av Life­ scan Johnson & Johnson. Uppgifter om att stickorna har sex månaders håll­ barhet har inte kontrollerats av oberoende instans. Uppgifterna förekommer inte med CE-märkning. Lifescan Johnson & Johnson uppger i USA på burk och bipacksedel att de aktuella teststickorna har tre månaders hållbarhet efter att förpackningen har öppnats. Med anledning av ovan sagda skall One Touch Ultra2, One Touch Ultra Easy och One Touch Ultra Smart ges noll
(0) poäng i upphandlingen i sin helhet.
       
 Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 3333-08
STOCKHOLMS LÄN
I upphandling av mätare för peritonealdialys är Abbots anbud avseende Precision XCeed det bästa anbudet (8,15 poäng) sedan Lifescan Johnson & Johnsons anbud utvärderats korrekt med noll (0) poäng och Abbots anbud skall därför antas.
Lifescan Johnson & Johnsons anbud skall ges noll (0) poäng vid utvärde­ ringen av hållbarhetskravet. Abbotts anbud Freestyle Lite skall antas till­ sammans med Roches och Tarnros vinnande anbud. I sitt tilldelningsbeslut den 7 november 2007 beslutade landstinget fritt (utan stöd av regel i an­ budsinfordran eller LOU) att anta två anbud för basmätare, ett anbud för avancerad mätare (Abbotts mätare Freestyle Lite), två anbud för mätare för peritonealdialys och ett anbud för ketonmätare. Landstinget beslutade den 8 februari 2008 på samma sätt, godtyckligt och fritt, att anta tre anbud för basmätare, inget anbud för avancerad mätare, två mätare för peritonealdia­
lys och ett anbud för ketonmätare. Landstingets fördelning görs uppenbart helt godtyckligt.
För det fall länsrätten finner att landstinget jämlikt LOU i efterhand, utan att ha fastställt villkor i anbudsförfrågan om fördelning, får fördela antalet upphandlade mätare mellan olika kategorier skall fördelningen vara väl­ grundad och göras korrekt samt kunna kontrolleras i efterhand. Vid en kor­ rekt fördelning skall beaktas att efterfrågan av mätare för peritonealdialys är högst 1 procent av totala efterfrågan av mätare för diabetiker. Det saknas därför grund för landstinget att anta mer än en mätare för peritonealdialys. Efterfrågan av basmätare och avancerade mätare utgör å andra sidan ca 99 procent av totala efterfrågan. För dessa mätare skall landstinget välja ut fyra
mätare, eftersom grund för en sådan fördelning föreligger med hänsyn till efterfrågan. Abbotts anbud rörande Freestyle Lite är det fjärde bästa anbu­ det och skall sålunda antas. Abbotts anbud gällande Freestyle Lite antogs av landstinget i samma upphandling den 7 november 2007. Länsrätten har i den s.k. Tarmo-domen slagit fast att Abbotts anbud Freestyle Lite skall an-
 •r •.,
     
 Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 3333-08
STOCKHOLMS LÄN
tas. Länsrättens dom är bindande för landstinget. .Aboott har antagits av landstinget enligt upphandlingsbeslutet den 7 november 2007, vilket allt•· jämt gäller för Abbott. Länsrättens dom medför att Abbott fått tilldelning gällande bas- och glukosmätare, men att viss förväxling skett som enligt domen skulle korrigeras. Tilldelningen gäller för Freestyle Lite. Länsrättens dom förhindrar att landstinget gör om utvärderingen ochtilldelningen gäl­ lande Freestyle Lite. Landstinget har förfarit felaktigt när det gjort om ut­
värderingen och dessutom inte valt ut Freestyle Lite.
Länsrättens domar och landstingets efterföljande upphandlingsförfarande är oförenliga och strider mot LOU. Länsrätten har avkunnat två domar vars domslut skall styra landstingets åtgärder för den aktuella upphandlingen. Samma upphandling skulle enligt de två domarna rättas på så sätt att ett anbud fick delta i utvärdering, samtidigt som utvärderingen av glukosmäta­ re, teststickor samt tilldelning avancerad glukosmätare skulle göras om i enlighet med vad som sades i domskälen. Av Tamro-domen framgår bl.a. att Tamros mätare enligt länsrätten uppfyller skall-krav (halkrisk) och bör­ krav (sex månaders hållbarhet) i motsättning till landstingets bedömning. Tamro och landstinget var vidare överens i målet om att förväxling skett
gällande Abbotts bas- och glukosmätare och att tilldelningen skulle avse Freestyle Lite. Länsrätten fann därför att landstinget hade brutit mot LOU och att upphandlingen skulle göras om, varvid Tarnros anbud Glucocard X­ meter skulle få delta. Enligt domslutet gällde detta avancerad mätare.
I enlighet med villkoren för upphandlingen och landstingets upphandlings­ beslut den 7 november 2007 antogs Abbotts Freestyle Lite för avancerad mätare. Med hänsyn till att denna mätare även får förskrivas för basmätare har Freestyle Lite de facto också antagits för basmätare. Detta förhållande framgår av landstingets tilldelningsbeslut den 8 febrnari 2008. Oavsett det tidigare anförda, skall Abbotts Freestyle Lite antas för avancerad mätare, eftersom mätare som redan fått tilldelning i upphandlingen inte får antas också för avancerad mätare och Lifescan Johnson & Johnsons tre anbud
     
 Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 3333-08
STOCKHOLMS LÄN
skall ges lägre poäng än Abbotts anbud. Abbotts Freestyle Lite är därmed bästa anbud för avancerad mätare. Länsrätten har i alla händelser inte för­ ordnat att upphandlingen av basmätare skall göras om eller förordnat att landstingets tilldelningsbeslut för basmätare inte längre skall gälla, och där­ för f'ar landstinget inte öka valet av basmätare från två till tre på bekostnad av att ingen avancerad mätare antas. Abbotts anbud Freestyle Lite skall därför anses antaget för basmätare eller avancerad mätare i enlighet med landstingets upphandlingsbeslut den 7 november 2007.
Stockholms läns landsting anför i huvudsak fö\jande till stöd för sin inställ­ ning. Abbott hävdar att Lifescan Johnson & Johnsons anbud gällande One Touch Ultra2, One Touch Ultra Easy och One Touch Ultra Smart inte upp­ fyller hållbarhetskravet. Landstinget anser att Abbotts påstående är felaktigt och grundlöst. Landstinget har bedömt att Lifescan Johnson & Johnsons teststickor klarar hållbarhetskravet. Till stöd för denna slutsats är uppgifter­ na som Lifescan Johnson & Johnson tillhandahöll i anbudet, nämligen rap­ porten av juni 2005 som heter "Six .Months Open Vial Stability", som be­ kräftade att teststickoma i själva verket håller längre än sex månader i en
öppen förpackning. Uppgifter som Lifescan Johnson & Johnson uppger på burk och bipacksedel i USA har landstinget inte kunnat beakta. Det skulle vidare vara alldeles orimligt för landstinget att behöva kräva oberoende kontroll av alla leverantörernas uppgifter. I likhet med vad länsrätten tyd­ liggjorde i sina domskäl i Tamro-målet har landstinget fog för att i utvärde­ ringen av anbuden endast beakta den information som anbudsgivama läm­ nat. Att det fanns uppgifter om kassering efter tre månader på de CE-märkta förpackningarna saknar relevans eftersom det enda som var av betydelse var att teststickoma höll i sex månader för att landstinget skulle ingå ett
avtal med leverantören. Enligt landstinget har Lifescan Johnson & Johnson bekräftat detta.
        
Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 3333-08
STOCKHOLMS LÄN
Eftersomlfuisrätten förordnat att utvärderingen skall göras om er·sätter det ,:.r. nya tilldelningsbeslutet det föregående. Det gamla tilldelningsbeslutet har
därigenom inte längre någon bindande verkan. Domen i Menarini-målet
klargör att upphandlingen skulle rättas på så sätt att utvärderingen skulle
göras om. Landstinget anser att detta innebär att hela utvärderingsfasen måste göras om och ett nytt tilldelningsbeslut skall tas. Abbott hävdar att fördelningen i tilldelningsbeslutet mellan de olika kategorierna av mätare, bestående av bas, avancerad, peritonealdialys samt ketonmätare, var god­ tycklig. Detta är inte korrekt. Som framgår av anbudsförfrågan, skulle
"högst sex (6) mätare, totalt, komma att antas och avtal kan träffas med flera leverantörer för samma artikel". Det fanns däremot inget skrivet om hur fördelningarna mellan de olika kategorierna skulle ske i tilldelningsbe­ slutet. Kategorierna motsvarar olika funktionella behov som mätarna skall uppfylla och inte, som Abbott hävdar, att fördelningen skall motsvara en form av efterfrågan som skulle speglas i det eventuella tilldelningsbeslutet.
Vid utvärderingen har en referensgrupp bestående av diabetessjuksköters­ kor, företrädare för LUCD (Centrum för allmänmedicin, SLSO), LINK­ Stockholm (landstingets beställningscentral för diabeteshjälpmedel för egenkontroll, inkontinensprodukter samt nutrition, SLSO), diabetessköters­ kor från Gotlands kommun samt representanter från SSDF (Stor­
Stockholms Diabetesförening) deltagit. Referensgruppen har vid utvärde­ ringen gjort denna med utgångspunkt från att tillgodose god vård för diabe­ tespatienter. Syftet med upphandlingen är att ge ett mervärde till diabetes­ patienterna genom att dels öka patientsäkerheten genom att kunna utbilda vårdpersonal i hela landstingets område på samma mätare, dels att ge diabe­
tespatienterna ett stort urval av mätare att välja mellan. Urvalet av mätare är avsett att nå detta mål.
Som framgår av det kompletterande tilldelningsbeslutet den 8 februari 2008, om en mätare blivit antagen i en kategori t.ex. peritonealdialys och
      
 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 11 3333-08
 seåan klarar kraven för en annan kategori, L:,X; avancer::.tl,, eller basrr.:ätare kan patienten som behöver en mätare i dessa kategorier välja den mätare som blev antagen som peritonealdialysmätare om detta ger ett mervärde för
patienten. För att visa detta har landstinget upprättat ett diagram som visar inom vilka grupper respektive mätare passar. En patient kan alltså väUa fritt mellan de olika mätarna beroende på deras särskilda och personliga behov. Landstinget anser därför att fördelningen var "välgrundad" och "korrekt" eftersom fördelningen utfördes i enlighet med viktningen under utvärde­ ringen och övergripande syftet med upphandlingen.
Abbott genmäler bl.a. följande. Syftet med överprövning av upphandlings­ beslut är att ompröva upphandlande enhets beslut. Upphandlingsbeslut kan visas vara felaktiga pga. felaktiga uppgifter som leverantör lämnat i upp­ handling. Om det inte är möjligt att påvisa fel i lämnade uppgifter åsidosätts rätten till överprövning enligt rättsmedelsdirektiv och därmed LOU. Vid kontroll och utvärdering av hållbarhetskravet har landstinget bortsett från att Lifescan Johnson & Johnsons teststickor enligt förpackningen och leve­ rantörens egna uppgifter skall kasseras redan efter tre månader. Landstinget saknar fog för att ta en annan och motstridig uppgift från leverantören för god och tilldela de aktuella stickorna poäng. Länsrätten förordnade i sina
domar om vissa angivna rättelser rörande vissa delar av upphandlingen. Någon åtgärd utöver eller vid sidan av förordnandet har landstinget inte rätt att vidta. Detta fö\jer av domarnas rättskraft. Det är ostridigt att landstinget i
strid med och vid sidan av förordnandet gjorde om hela utvärderingsfasen och fattade nytt tilldelningsbeslut för hela upphandlingen. Domarna och efterfö\jande tilldelningsbeslut är därför oförenliga. En möjlig rättelse av landstingets nya tilldelningsbeslut är att tilldelning till Abbott görs på sam­ ma sätt som i tilldelningsbeslut i november 2007. Alternativet är att upp­ handlingen måste göras om.
       
 Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 3333-08
STOCKHOLMS LÄN
Det är ostridigt att det i rnglerna för-uµphandling,en inte finns något skrivet om hur fördelning mellan olika kategorier av mätare skall ske. Det är också klarlagt att landstinget i upphandlingen fritt fördelat tilldelning mellan olika mätare, vilket tydligast framgår av att fördelningen i beslutet 2008 skiljer sig från fördelningen i november 2007. De fördelningsgrunder som refe­ rensgruppen tillämpar och som landstinget hänvisar till finns inte i upp­ handlingsreglerna. Landstinget har således inte på förhand bestämt fördel­ ningsreglerna. Dessa förhållanden strider mot regeln jämlikt LOU och prax­ is om att alla regler i upphandling skall vara bestämda på förhand. Eftersom
landstinget i upphandlingen godtyckligt beslutar om fördelning har den gnmdläggande regeln i 1 kap. 4 § LOU åsidosatts. Därutöver har regeln i 1 kap. 22 § LOU inte tillämpats. Fördelningen har därför inte varit välgrun­ dad och korrekt i LOU:s mening.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, har upphört att gälla den 1 januari 2008 (se SFS 2007:1093) och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt över­ gångsbestämmelserna till den lagen ska dock LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Enligt 1 kap. 4 § LOU skall en upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmqjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid­ kommande hänsyn.
Enligt 1 kap. 22 § LOU skall en upphandlande enhet anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller
2. det anbud som har lägst anbudspris.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i för­ frågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän­ digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först.
      
 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 13 3333-08
Av 7· kap. 2 § för:Jta stycket :LOU framgår, att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Länsrättens bedömning
De gnmdläggande principer som skall efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud skall vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderla­ get för att säkra mqjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden.
Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 7 kap. 2 § LOU. Grund för att ingripa mot upphandlingen kan före­ ligga om det visas att den upphandlande enheten åsidosatt kravet på affärs­ mässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsynstaganden i 1 kap. 4 § LOU, t.ex. genom att avvika från de kriterier som angivits i förfrågningsun­ derlaget, eller har brutit mot de grundläggande gemenskapsrättsliga princi­ perna.
Hållbarhets kravet
Abbott har yrkat att tilldelningsbeslutet skall rättas på så sätt att Lifescan Johnson & Johnsons anbud rörande mätare One Touch Ultra2, One Touch Ultra Easy och One Touch Ultra Smaii med teststickor skall åsättas lägre poäng än vad landstinget gjmi i utvärderingen. Grunden för yrkandet är att Lifescan Johnson & Johnsons teststickor inte uppfyller bör-kravet i förfråg­ ningsunderlaget om sex månaders hållbarhet Landstinget har i yttrande till länsrätten bl.a. anfö1i att landstinget anser att Lifescan Jolmson & Johnson har styrkt sin uppgift teststickornas hållbarhet genom en till anbudet bifo-
       
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 14 3333-08
. ,
' gad rappört. Länsrätten finner att landstinget har förfarit riktigt genom att i utvärderingen av anbuden utgå från den information som anbudsgivarna lämnat i anbuden. Någon skyldighet för landstinget att utföra tester eller motsvarande för att kontrollera uppgifternas riktighet finns inte och något sådant förfarande har inte heller angetts i förfrågningsunderlaget. Lands- tingets bedömning av bör-kravet avseende teststickornas hållbarhet kan därmed inte anses felaktig. Anledning att på grund av vad Abbott anfört i denna del besluta att upphandlingen skall rättas eller göras om saknas där-·
för.
Giltigheten av tidigare meddelat tilldelningsbeslut m.m.
Abbott har i begäran om överprövning anfört att det av landstinget den 7 november 2007 meddelade tilldelningsbeslutet fortfarande är gällande för Abbott och att landstingets nya tilldelningsbeslut är oförenligt med länsrät­ tens tidigare domar i upphandlingen samt strider mot bestämmelserna i LOU.
Länsrättens förordnande om rättelse i de tidigare domarna får till följd att utvärderingen såvitt nu är aktuellt i sin helhet skulle göras om. Genom till­ delningsbeslutet den 8 februari 2008 har landstinget ändrat tilldelningsbe­ slutet av den 7 november 2007 på så sätt att man i kategorin "Blodsocker­ mätare, standard (bas)" nu antagit tre mätare (Roche Diagnostics Scandina­ via AB:s AccuChek Compact och AccuChek Aviva samt Tarnro MedLab AB:s GlucoCard), istället för två enligt det tidigare beslutet (AccuChek Compact och AccuChek Aviva). I kategorin "Blodsockermätare, avance­
rad", som i beslutet 2007 samt enligt länsrättens dom i mål nr 24484-07 tilldelats Abbotts anbud Freestyle Lite, har landstinget i nu aktuellt tilldel­ ningsbeslut avstått från att anta något anbud med motiveringen att de mäta­ re som antagits som standardmätare (bas) även kan användas som avance­ rad mätare.
      
Sida 15 LÄNSRÄTTEN I DOM 3333-08
STOCKHOLMS LÄN
'"l förfrågningsunderlaget har landstinget bl.a,. uppgett· att högst,sex mätare, totalt, kommer att antas, samt att avtal kan träffas med flera leverantörer för samma artikel. Att landstinget i förfrågningsunderlaget valt att dela in de olika mätarna efter olika funktionella behov innebär enligt länsrättens me­ ning inte att landstinget förbundit sig att anta ett eller flera anbud inom var­ je enskild kategori. Länsrätten anser således inte att landstinget med hänsyn till de tidigare domarna från länsrätten varit förhindrat att göra en ny utvär­ dering och besluta om tilldelning på det sätt som skett. Skäl att på denna
grund besluta att upphandlingen skall rättas eller göras om saknas därför.
Sammanfattningsvis finner länsrätten att vad Abbott Scandinavia AB anfört inte utvisar att landstinget skulle ha brnstit i kravet på affärsmässighet. Bo­ lagets begäran om överprövning skall därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la).
rådm
Föredragande har varit Erica Nyström
         
 SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖYNINGSTILLSTÅND
Bilaga
  Den som vill överklaga Iänsrättens beslut skall skriva till kammanätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.
Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­
sen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­
ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­
tillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1 .
2.
3. 4. 5.
den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
  wvrw.domstol.se