FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I UPPSALA 2010-11-24 4795-10 Meddelad i Uppsala Sida 1 (72) �u, y,�,•UUU"u�,--••- ,�- Ombud: Advokaterna Johan Carle och Tomas K.jellgren samtjur. kand. Sven Vaxenbäck Mannheimer Swaiiling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Kommunalförbundet Avancerad Strålbehandling, 222000-2097 Ombud: Advokaterna Anders Norlai1der och Sandra Brånstad Ramberg Advokater AB Box 7531 103 93 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ai1sökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 23 juni 2010 upphör häimed att gälla. SÖKANDE Varian Medical Systems Intemational AG Dok.Id 1.54.50 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 2 4795-10 INNEHÅLLSFÖRTECKNING BAKGRUND OCH YRKANDENo••·••o••o••···••o11••··········•·0•••0•0••···••11•0••0•0•••0••4 BOLAGETS TALAN OOOOOOOOOOOQQ00000000000000000001111000000000000000000000001100000000GOOOOOOOOOOOOOOD4 Viktning av utvärderingskriteriema..........................................................4 Utvärderingsmodellens förmåga att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet .................................................................................7 Utvärderingsmodellens oförutsebarhet.....................................................9 IBA:s uppfyllande av skall-krav.............................................................13 Felaktig utvärdering av anbuden ............................................................14 Utvärderingskriterium 2......................................................................16 Utvärderingskriterium 3......................................................................16 Utvärderingskriterium 4......................................................................17 Utvärderingskriterium 5......................................................................18 Utvärderingskriterium 7......................................................................19 Utvärderingskriterium 8......................................................................19 Utvärderingslaiterium 9......................................................................19 Utvärderingslaiterium 13....................................................................21 Utvärderingskriterium l8....................................................................2l Utvärderingslaiterium 19....................................................................21 Utvärderingskriterium 21....................................................................22 Utvärderingskriterium 22....................................................................22 Utvärderingslaiterium 38....................................................................22 Kommunalförbundets kontakier med IBA .............................................24 Annonseringen av upphandlingen ..........................................................25 Skaderekvisitet........................................................................................28 KOMMUNALFORBUNDETS TALAN····••000000001tooo110000011 .........0000000000000000029 Viktning av utvärderingslaiteriema........................................................30 Utvärderingsmodellens fönnåga att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ...............................................................................32 Utvärderingsmodellens oförutsebarhet...................................................35 IBA:s uppfyllande av skall-krav.............................................................38 Utvärdering av anbuden..........................................................................40 Utvärderingslaiterium 2, 3, 4, 18 m.fl................................................41 Utvärderingslaiterium 3......................................................................42 Utvärderingslaiterimn 4......................................................................42 Utvärderingslaiterium 5, 13 och 22....................................................42 Utvärderingskriterium 7......................................................................44 Utvärderingskriterium 8......................................................................44 Utvärderingskriterium 9......................................................................44 Utvärderingskriterium 18....................................................................45 Utvärderingskriterium 19....................................................................45 Utvärderingskriterium 21....................................................................45 Utvärderingslaiterium 3 8....................................................................46 I(ontakte1na n1ed IBA.............................................................................46 Annonseringen av upphandlingen ..........................................................47 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA DOMSKALoooooooooooaoooaooooooooooaooooaoaooooooaooooooooooooooooaoaoooooooooooaooaooooaoooooaaaaooooooo48 Tillämpliga bestämmelser m,m, a,,,,,a,,a,,,,,,,,ao,,,,,,,,,,a,,a,,o,,,,aa,,,,o,o,o,,,o,o,,,,48 lJtredningen i målet a,,,,,,,,,,,,,,,,a,,11,,0,,aa,,o,,,o,,,,,,o,o,,,,,,,,aoo,o,,,a,,a,,,,,,,,,,,,a,,,a,50 Förvaltningsrättens bedömning OOODODOOODODOOOODDOOOOOOOOOOOOOQOOOOQIIODQDOODDDOODQDQDQDQDOooa54 Aimonseringen........................................................................................54 Viktning av utvärderingsluiterierna........................................................55 Fråga om utvärderingsmodellens förutsebarhet samt om modellen är ägnad att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ............57 Uppfyllande av skall-krav.......................................................................60 lJtvärderingen .........................................................................................61 Begreppet 'clinical setting'.................................................................62 Utvärderingskriterimn 3......................................................................63 Utvärderingskriterium 4......................................................................64 Utvärderingskriterium 5......................................................................65 Utvärderingskriterium 7......................................................................65 Utvärderingskriterilll11 8......................................................................66 Utvärderingskriterium 9......................................................................66 Utvärderingskriterimn 13....................................................................67 Utvärderingskriterium l8....................................................................67 Utvärderingskriterium 19....................................................................68 Utvärderingskriterilll11 21....................................................................69 Utvärderingskriterilll11 22....................................................................69 Utvärderingskriterium 38....................................................................69 IBA:s offererade tillgänglighet...........................................................70 Kommunalförbundets kontakter med IBA .............................................71 Skaderekvisitet........................................................................................71 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN Kommunalförbundet Avancerad Strålbehandling (Kommunalförbundet) genomför en upphandling avseende protonterapiutrustning (Paiiicle Thera­ py Facility), KAS 2010-002. Varian Medical Systems International AG (bolaget) begär överprövning av Kommunalförbundets upphandling och yrkar att upphandlingen ska rättas alternativt göras om. Till stöd för sin talan ai1för bolaget bl.a. följan­ de. Kommunalförbundet har brutit mot den EU-rättsliga likabehandlings­ principen och principen om transparens och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Som en följd av att Kommunalförbundet brustit i sina förpliktelser enligt LOU har bolaget lidit eller i vart fall riskerar att lida skada genom att inte tilldelas kontraktet i upphandlingen. Kommunalförbundet bestrider bifall till bolagets yrkanden. BOLAGETS TALAN Viktning av utvärderingskriterierna I artikel 53.2 i direktiv 2004/18/EG (upphandlingsdirektivet) anges att om tilldelning av kontrakt sker på grundval av det ekonomiskt mest fördelakti­ ga anbudet ska den upphandlande myndigheten i meddelandet om upp­ handling eller i förfrågningsunderlaget ange hur de olika utvärderingskrite­ rierna kornmer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Angiven artikel implementerades i svensk lagstiftning 2008. Denna förändring innebar, till skillnad mot tidi­ gare ordning, att ett laav på att ange utvärderingskriteriernas relativa in­ bördes betydelse infördes i LOU. Av EU-domstolens praxis följer att samt­ liga anbudsgivare innan anbudsgivning ska underrättas om de utvärde­ ringslaiterier som ska användas i upphai1dlingen samt laiteriernas inbördes vikt. Bakgrunden till detta är naturligtvis att viktningen är av central bety­ delse för leverantörer som överväger att lämna anbud och styrande för ut­ fornmingen av sådant anbud. K.ravet på inbördes viktning av utvärderings­ kriterierna innebär ett krav på att ange procentuell viktning eller, alterna- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 5 4795-10 tivt, som andelar av ett amrnt utvärderingskriterium. Detta framgår av såväl förarbetena till LOU som förarbetena till upphandlingsdirekt. ivet. Inte i någon av dessa källor anges att inbördes viktning av utvärderingskriterier kan ske på något aimat sätt än genom procentuell viktning eller som ai1de­ lar av ett annat utvärderingskriterium. Kommunalförbundet har varken procentuellt viktat utvärderingskriteriema inbördes eller angivit dessa som andelar av ett annat utvärderingskriterium. Den av Kommunalförbundet valda utvärderingsmodellen ilmebär att utvär­ deringskriteriemas betydelse i anbudsutvärderingen anges i monetära ter­ mer, vilket innebär att utvärderingslaiteriemas inbördes vikt varierar bero­ ende på de anbud som inkonm1er i upphandlingen. Ju högre anbudspris desto högre vikt får pris jämfört med kvalitet i utvärderingen. En sådai1 utfonm1ing av utvärderingsmodellen innebär att utvärderingskriteriema inte viktas inbördes och medför att anbudsgivama av utvärderingsmodellen inte kan utläsa hur utvärderingskriterierna förhåller sig till varandra. Utvärderingsmodellen bryter mot upphai1dlingsdirektivets och LOU:s defi­ nition, att utvärderingskriterierna endast kan viktas i te1mer av procenttal eller som ai1delar av ett am1at utvärderingskriterium. Utvärderingsmodellen är därför inte godtagbai·. Frånvaron av procentuell viktning eller angivande av utvärderingskriterier som andelar av ett aimat utvärderingskriterium har medfört att bolaget inte vid utformai1det av sitt anbud har kmmat veta vad som k01mner att tillmätas betydelse i upphandlingen och hur bolaget bäst skulle utforma sitt anbud. Detta eftersom bolaget inte förrän tilldelningsbe­ slutet fattades har fått veta vilket av utvärderingskriteriema som de facto kommit att väga tyngst och hur utvärderingskriteriema i upphandlingen viktas i förhållande till varai1dra. Kammarrättens i Stockholm dom i mål 3014-09 avser 1992 års LOU och en modell med procentuellt viktade kriterier. Kmnmarrättens uttalanden om att den i mål nr 3014-09 aktuella utvärderingsmodellen var godtagbar ska ses mot bakgrund dels av att kriterierna i den i det målet aktuella ut- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA värderingsmodellen var inbördes viktade genom angivande av procenttal, dels av att det inte fanns något krav på inbördes viktning i 1992 års LOU. För det andra framgår av bilaga A till kamrnanättens dom, dvs. länsrättens dom, att laiterierna avseende kvalitet hade givits en viktfaktor i procent. I den då aktuella utvärderingsmodellen var delkriterierna inbördes viktade genom angivande av procenttal, dessutom hade den upphandlande myn­ digheten där preciserat vad som krävdes av ett anbud för att nå upp till be­ tygen Bra och Mycket Bra. Den utvärderingsmodell som Kommunalför­ bundet tillämpat i upphandlingen är således en annan än den som tillämpa­ des i kammanättens mål, eftersom det i upphandlingen inte har angivits någon viktfaktor i procent för vare sig utvärderingslaiterierna A, B och C eller utvärderingslaiterium C:s underlaiterier. För det tredje kan konstate­ ras att Konkunensverkets yttrande i kamrnanättens mål saknar relevans eftersom det, som angivits ovan, avsåg en annan utvärderingsmodell än den som är aktuell i upphandlingen, vilken helt saknar inbördes viktning med angivande av procenttal eller andelstal. I upphandlingen har utvärderingskriterierna inte åsatts någon inbördes vikt, varken procentuellt eller som andelar av andra kriterier. Såvitt avser pris­ laiteriet anges i förfrågningsunderlaget endast vad som ska medräknas i detta. Det är först efter det att anbudsutvärderingen är genomförd som det går att se hur utvärderingslaiterierna kom att viktas inbördes. Det är emel­ lertid inte förenligt med LOU och EU-rätten, som kräver att viktningen anges i upphandlingsannonsen eller i förfrågningsunderlaget och således innan anbudsutvärderingen. Kommunalförbundets påstående att leverantö­ rerna själva skulle ha kunnat uträkna utvärderingskriteriernas inbördes viktning saknar därför relevans. Härtill kommer att den inbördes viktning­ en aldrig kommer att vara densamma för samtliga anbudsgivare med den av Kommunalförbundet tillämpade modellen. Kommunalförbundets utvär­ deringsmodell utgör ett otillåtet alternativ till inbördes viktning och angi­ vande av kriterierna i fallande prioritetsordning. Alldeles oavsett om Kommunalförbundet anser att modellen är förntsebar medger varken LOU Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA eller EU-rätten att havet på inbördes viktning av utvärderingskriterierna frångås på det sätt som skett. I förfrågningsunderlaget anges endast att anbudsgivarnas offererade priser kommer att räknas upp med vissa kvalitetsprispåslag. Detta innebär att den vikt som utvärderingskriterierna får i utvärderingen är beroende av vilket pris de respektive anbudsgivarna offererat. Exakt samma kvalitetsuppfyll­ nad leder således till olika viktning av kvalitetskriterierna och pris beroen­ de på vilket pris anbudsgivarna har offererat. Att som K01mnunalförbundet gjort ge utvärderingskriterierna B och C monetära värden och låta utvärde­ ringshiteriernas viktning i förhållande till pris variera beroende på de an­ bud som inkmmner är något helt ammt än att på förhand ange utvärde­ ringskriteriernas inbördes viktning. Det som följer av upphandlingsdirekti­ vet är att utvärderingskriterierna, t.ex. pris och kvalitet, ska viktas och att det vik:tningsförhållandet ska vara konstant och samma för samtliga an­ budsgivare genom hela upphandlingen. Så är emelle1iid inte fallet i upp­ handlingen. Alla resonemang av innebörd att utvärderingsmodellen i upphandlingen uppfyller kraven i LOU och upphandlingsdirektivet förutsätter dels att det uttryckliga lagkravet på inbördes viktning inte hmebärjust ett krav på in­ bördes viktning, dels att utvärderingsmodellen i upphandlingen är transpa­ rent trots att det inte ens av modellen framgår vilken inbördes vikt olika utvärderingskriterier har i förhållande till varandra. Enligt bolagets mening är det inte en rimlig tolkning. Utvärderingsmodellens fö1måga att identifiera det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet K.ommunalförbundet har i förfrågningsunderlaget beshivit hur anbuden kommer att utvärderas för att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska identifieras. Tre utvärderingskriterier anges, nämligen A. Offererat pris, B. Tid till förfogande för klinisk verksamhet och C. Telmiska lösning­ ar, integration och programvara. Det sistnäim1da utvärderingshiteriet har Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA 38 underkriterier. Såvitt gäller utvärderingskriterium B innebär Kommu­ nalförbundets valda utvärderingsmodell att vaije procentenhet, dvs. oavsett om det rör sig om en skillnad mellan 100 procent och 99 procent eller en skillnad mellan 81 procent och 80 procent, motsvarar 1 600 000 euro i kva­ litetsbristpåslag på offererat pris. Även när det gäller utvärderingskriterium C innebär den av Kommunalförbundet valda utvärderingsmodellen att var­ je poäng under max poäng medför samma kvalitetsbristpåslag, dvs. oavsett om den bristande poängen är hänförlig till ett underkriterium rörande t.ex. servicebehov, reservdelar eller prestanda. Det saknas således samband mellan det monetära kvalitetsbristpåslaget och den verldiga merkostnad som eventuella kvalitetsbrister innebär för myn­ digheten. Eftersom sådant samband saknas förmår inte den aktuella utvär­ deringsmodellen att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen. För att ett samband ska finnas mellan det monetära kvali­ tetsbristpåslaget och den verkliga merkostnad som eventuella kvalitetsbris­ ter innebär krävs att kvalitetsbristpåslaget motsvai-ai· den verldiga merkost­ naden. Det är orimligt att ge samma monetära påslag mekaniskt oavsett vilken kvalitetsbrist det är fråga om. Ett exempel på detta är att det maxi­ mala kvalitetsbristpåslaget avseende utvärderingskriterierna 21 och 22, rörande strålningsdos och bestrålningstid, vars betydelse är avgörande för om offererad utrustning kan uppnå så kallad clinical setting och därmed behandla patienter är detsamma som det maximala kvalitetsbristpåslaget avseende utvärderingskriterierna 33 och 34. Kriterium 33 uppställer i allt väsentligt krav på fungerande programvara som utgör standard i branschen och kriterium 34 uppställer krav på programvai-ans funktionalitet som är given. Det är en stor skillnad, ur ett merkostnadshänseende, mellan å ena sidan utvärderingskriterierna 21 och 22 samt å andra sidan utvärderingslai­ terierna 33 och 34 eftersom förstnämnda par kriterier är betydligt svårare att uppfylla än de sistnämnda kriterierna. Det är således inte logiskt och visai· att samband mellan kvalitetsbristpåslag och verklig merkostnad sak­ nas. Mot denna bakgrund måste en bristande poäng avseende kriterierna 21 och 22 medföra ett större kvalitetsbristpåslag än samma bristande poäng Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA avseende kriterierna 33 och 34 om utvärderingsmodellen ska kmma identi­ fiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen. Av EU-praxis följer att en myndighet, vid tilldelning av kontrakt på grund­ val av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får välja ut de utvärde­ ringslaiterier myndigheten vill lägga till grund för tilldelningen. Det gäller dock under förutsättning att de valda utvärderingslaiteriema är ägnade att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Av EU­ praxis följer vidare att utvärderingslaiterier ska ha ett samband med före­ målet för upphandlingen. Att ett samband finns mellan de monetära värden som Kommunalförbundet tilldelar utvärderingslaiterierna och den verkliga merkostnad som eventuella kvalitetsbrister hmebär för myndigheten måste vara ett minimikrav för att utvärderingskriteriernas betydelse ska kunna beskrivas i monetära termer istället för att viktas på sedvanligt sätt. Utvärderingsmodellens oförutsebarhet Regeringsrättens uttalande i RÅ 2002 ref. 50 om förfrågningsunderlagets utformning innebär att om det inte kan utläsas av förfrågningsunderlaget vad den upphandlande myndigheten kommer att tillmäta betydelse vid an­ budsutvärderingen har de gemenskapsrättsliga principerna inte iakttagits. EU-domstolen har vidare framhållit att det följer av principen om likabe­ handling av ekonomiska aktörer och skyldigheten att möjliggöra insyn att potentiella anbudsgivare, när de utformar sina anbud, ska underrättas om samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och om deras vikt i förhållande till varandra. I förfrågningsunderlaget har bland annat följande angetts rörande bedöm-• ningen av utvärderingskriteriema: När en kvalitetsskala tillämpas, ko1mner en panel med interna ex­ perter att utvärdera posten på en sexgradig skala från vitsorden Då­ lig, via Svag, Godtagbar, Bra, Mycket bra och Utmärkt. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Kommunalförbundet har använt sig av den nämnda kvalitetsskalan vid bedömningen av 26 av de 38 utvärderingskriterierna. Det framgår inte i förfrågningsunderlaget vad Kommunalförbundet avser med de olika be­ greppen, dvs. vad som krävs för att erhålla en viss poäng. Det framgår så­ ledes inte vad skillnaden mellan t.ex. Dålig och Svag är, eller mellan God­ tagbar och Bra, eller mellan Mycket bra och Utmärkt. Det är, utifrån dessa uppgifter i förfrågningsunderlaget, omöjligt för en anbudsgivare att på för­ hand bilda sig en uppfattning om på vilka grunder poängsättningen av kva­ litet kornmer att ske. Bolaget får framhålla att oklara förutsättningar för utvärderingen av kvalitet inte bara leder till osäkerhet om hur anbudsgivar­ na ska utfmma sina anbud med avseende på kvalitet, utan även innebär en osäkerhet vid anbudsgivarnas kalkylering av anbudspriset. Det beror på att anbudsgivarna, som inte på förhand kan bilda sig en uppfattning om hur Kornmunalförbundet kommer att utvärdera offererad kvalitet och hur den­ na förhåller sig till konkurrenternas kvalitet såsom den är allmänt känd, inte kan bedöma vilket pris de bör offerera för att ha förutsättningar för att vinna upphandlingen. Förfrågningsunderlagets otydliga fmmulering har inneburit att anbudsgivarna inte på förhand kunnat bedöma vad Kommu­ nalförbundet tillmäter betydelse vid anbudsutvärderingen. Utvärderingskri­ terierna har således inte varit utformade på ett klart och tydligt sätt som möjliggjort att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbuds­ givare kunnat tolka kriterierna på samma sätt. Kvalitetsskalan ger inte nå­ gon som helst ledning för hur en anbudsgivare ska utfmma sitt anbud för att erhålla maximal poäng. Bolaget har, med utgångspunkt i förfrågnings­ underlaget, lämnat ett anbud som såvitt bolaget på förhand kunnat bedöma skulle komma att tilldelas maximal poäng. Demm bedömning av förfråg­ ningsunderlaget har även legat till grund för bolagets prissättning. Om bo­ laget hade kmmat utläsa att bolaget skulle riskera att tilldelas lägre poäng på vissa kriterier så hade bolaget självfallet beaktat detta vid sin prissätt­ nmg. Av rättspraxis följer att alltför allmänt hållna riktlinjer för poängsättning strider mot principerna om transparens och likabehandling eftersom de ger Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA den upphandlande myndigheten ett alltför stort utrymme för fri prövning. Enligt bolagets mening är Kommunalförbundets utvärderingsmodell oför­ utsägbar i sådan utsträckning att den står i strid med LOU och EU-rätten. Även om föremålet för upphandlingen är högteknologiskt har Kommunal­ förbundet haft att uppställa tydliga funktionskrav och förutsebara riktlinjer för anbudsutvärderingen. Krnven på förfrågningsunderlaget blir inte lägre på grund av att föremålet för en upphandling är högteknologiskt. En upp­ handlande myndighet har en skyldighet att vara tydlig och transparent även om detta skulle medföra en ansträngning för den upphandlande myndighe­ ten. Komrnunalförbundets påstående att en matematisk översättning av en frågeställning kan bli komplicerad medför inte heller att kravet på tydlighet kan frångås. Enligt bolagets mening krävs inte någon stor ansträngning från Kornmunalförbundets sida att på förhand, på ett transparent sätt, be­ skriva hur man avsåg att utvärdera anbuden såvitt gäller utvärderingskrite­ rium C. Kommtmalförbundet anger att skillnaden i poängsättning för underkriteri­ um 7, mellan IBA och bolaget, ligger i längden på anbudsgivarnas redogö­ relser och antalet grafer och tabeller som anbudsgivama ingivit med sina anbud. Dessa principer för poängsättning har emellertid inte framgått av förfrågningsunderlaget. Den oklarhet som präglat de principer för poäng­ sättning som K.ommunalförbundet tillämpat har inneburit både att det varit svårt för anbudsgivarna att utfonna konkurrenskraftiga anbud och öppnat upp för godtycklighet och subjektivitet vid anbudsutvärderingen. Utvärderingskriterium 19 har varit oklart för anbudsgivama och den tillde­ lade poängen har inte kumiat förutsägas. Det kan inte heller utifrån utvär­ deringsprotokollet förstås varför anbudsgivarna erhållit sina poäng. Så har t.ex. IBA och Sumitomo erhållit sarnma poäng trots att varken Sumitomos utrustning är CE-märkt eller S1m1itomo kan visa funktionalitet i clinical setting. Detta visar att anbudsutvärderingen präglats av fri prövningsrätt och godtycke, vilket möjliggjmis genom Kommunalförbundets bristfälliga Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA förfrågningstmderlag. Hätiill kommer att det inte förklarats varför IBA tilldelats betyget Bra när bolagets anläggning inte är i clinical use och tiden att byta mellan energilager är betydligt längre än vad IBA angivit i sitt an­ bud. Anbudsgivama har visserligen känt till den maximala poäng som kan er­ hållas för de olika utvärderingskriteriema men eftersom förfrågningsunder­ laget inte anger vad som krävs för att erhålla viss poäng har bolaget och övriga anbudsgivare inte haft kunskap om vilken kvalitetsnivå bolagen har haft att lägga sig på för att få maximal poäng. Detta har omöjliggjort för anbudsgivama att lämna konkunenslaaftiga anbud. Om ribban för maxpo­ äng legat lägre än en anbudsgivares eget bud har denne drabbats negativt i utvät·deringen eftersom han inte får betalt för den kvalitetsnivå som valts och därmed medföljande prishöjande kostnad. Om ribban är satt högre än anbudsgivaren kunnat förvänta sig är risken i stället att deime lagt sig för lågt villcet också medför en negativ effekt i utvät·deringen. Det förhållandet att Kommunalförbundet använt sig av en expertpanel för­ ändrar inte det förhållandet att förfrågningsunderlagets otydlighet utgör en allvarlig öveiirädelse av likabehandlings- och transparensprincipema. Även om en expeiipanel skulle anse sig kunna bedöma vilket anbud som är det bästa så har anbudsgivarna nät· de utformade sina anbud inte informe­ rats om vad som kommer att tillmätas betydelse. Att en anbudsgivare ska behöva gissa vad panelen kmmner att tillmäta betydelse vid anbudsutvär­ deringen är oacceptabelt. För att utvärderingen ska vara transparent och likabehandlande har Kommunalförbundet haft att uppställa laiterier för poängsättning för expertpanelen att följa. En expeiipanel, oberoende av hur erfarna, professionella och kunniga personer som ingår i denna, behöver laiterier att utgå ifrån i sin bedömning för att denna ska hålla det mått av objektivitet som kan krävas vid en utvärdering i en upphandling, med hän­ syn till likabehandlings- och transparensprincipen. Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA IBA:s uppfyllande av skall-krav Av praxis följer att ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-hav inte får antas utan ska förkastas. IBA har, enligt bolaget, inte en produkt som kan möta samtliga de funktionskrav som uppställs i upphandlingen. Av Kommunalförbundets sammanfattningar av dess besök vid IBA:s an­ läggningar framgår att IBA inte uppfyller skall-kravm åtta i förfrågnings­ underlaget. IBA kan inte routinely behandla patienter i enlighet med upp­ ställt skall-krav, eftersom IBA inte kan prestera en bestrålningstid för en kubisk volym på en liter som är kortare än 4,5 minuter. Detta är i målet ostridigt. Det torde även vara ostridigt att det inte går att behandla patienter med en bestrålningstid på 4,5 minuter. Eftersom skall-kravet hmebär att det ska vara möjligt att behandla patienter medför IBA:s långa bestrålningstid att IBA:s anbud inte uppfyller aktuellt skallkrav. K01mmmalförbundet har utvärderat IBA:s anbud trots att myndigheten känt till att den faktiska bestrålningstid som IBA:s telrnologi kan prestera inte medger patientbehandling. EU-domstolen har angivit att upphandlingskriterier som inte förenas med luav som möjliggör en verklig kontroll av att den info1111ation som läim1as av anbudsgivarna är ko1Tekt strider mot principerna i EU-rätten om offent­ lig upphandling. Eftersom Kommunalförbundet inte uppställt något krav som im1ebäi· att anbudsgivares påståenden om att deras offererade teknolo­ gi faktiskt kan behandla patienter ska styrkas är skall-kravet i punkt åtta oförenligt med de EU-rättsliga principerna om offentlig upphandling. Ett skall-krav som kan uppfyllas genom ett blott påstående om en viss bestrål­ ningstid fyller inte heller någon funktion. Eftersom aktuellt skall-krav är rättsstridigt har K.ormmmalförbundet en EU-rättslig skyldighet att avbryta upphandlingen. Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Felaktig utvärdering av anbuden I utvärderingsunderlaget framgår ett flertal direkta felaktigheter, vilka har resulterat i att bolaget fått en lägre poäng. Enligt förfrågningsunderlaget har Konummalförbundet fäst stor vikt vid att den prestanda som anbudsgivama offererar ska kunna verifieras för att anbuden ska erhålla höga poäng i anbudsutvärderingen. En sådan reglering är både logisk och affärsmässig eftersom risken för att en oseriös anbuds­ givare, som endast erbjuder tomma löften, undviks om regleringen upp­ rätthålls. Av utvärderingsrapporten framgår emelle1iid inte att Kommunal­ förbundet skulle ha följt den angivna regleringen vid anbudsutvärderingen. Kommunalförbundet har genomfö1i besök vid IBA:s anläggningar i Essen och Jacksonville för att verifiera den prestanda som IBA har offererat. Det bör i detta sammanhang särskilt noteras att IBA:s anläggning i Essen är kraftigt försenad och inte tar emot några patienter över huvudtaget. De demonstrationer som IBA gjort i denna anläggning kan av denna anledning inte anses kunna likställas med tester i clinical setting. Anläggningen är inte heller i så kallad clincial use, eftersom den inte tar emot några patien­ ter. Det förhållandet att IBA:s anläggning i Essen inte kan demonstrera funktionalitet i clinical setting stöds även av att anläggningen uppenbarli­ gen inte kan prestera en bestrålningstid för en kubisk volym på en liter som är ko1iare än 4,5 minuter. Det är en grundläggande förutsättning för att kunna behandla patienter, att bestrålningstiden är så kort som möjligt och i vaii fall inte längre än 1-2 minuter. Såvitt gäller IBA:s anläggning i Jack­ sonville måste noteras att inte heller denna anläggning är i clinical use så­ vitt avser i upphandlingen offererad teknik. Aktuell anläggning i Jackson­ ville använder sig av en äldre telmik som inte alls är jämförbai· med den telmik som IBA påstår sig kunna leverera i upphandlingen. Av Kommunal­ förbundets sammanfattningar av besöken vid IBA:s anläggningar kan utlä­ sas att det inte gått att verifiera ett fle1ial av IBA:s påståenden avseende prestanda. Trots detta har IBA inte erhållit noll poäng, vilket Kommunal- Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA förbundet uttryckligen angivit i förfrågningsunderlaget skulle komma att ske om offererad prestanda inte kunde verifieras. Enligt sanunanfattning­ arna har verifieringen gått dåligt och detta måste rätteligen påverka utvär·• deringen av IBA:s anbud negativt, vilket inte skett. Kommunalförbundet har frångått sin egen angivna utvärderingsförutsätt­ ning att anbudsgivare skulle ges dubbelt så hög poäng vid anbudsutvärde­ ringen om dennes offererade tekniska förmåga kunde verifieras i clinical setting jämfört med om så endast kan ske i fabrik och att noll poäng erhål­ les avseende utvärderingsluiterier där offererad teknisk fönnåga inte alls kan verifieras. Enligt bolagets mening har Kommunalförbundet genom att uppställa nyssnämnda utvärderingsförutsättning åtagit sig att följa de1ma vid genomförandet av anbudsutvärderingen, varför Konununalförbundets frångående av utvärderingsförutsättningen utgör en överträdelse av LOU och de EU-rättsliga principerna om transparens och likabehandling. Aktu­ ell telrnik är inte så ny att laiteriema inte kan verifieras. Bolagets anbud kan i sin helhet verifieras i clinical setting. I en situation som denna är det enligt bolagets mening i uppenbar strid med likabehandlingsprincipen att inte laäva att samtliga utvärderingsluiterier måste vara verifierbara, efter­ som det aimars får till följd att bolagets konlaeta och verifierbai·a anbud och IBA:s imaginära a11bud beha11dlas på sa11m1a sätt. Kommunalförbundet tycks vidare inte ha beaktat att IBA:s offererade till­ gänglighet är felaktig. Att så är fallet framgår av K01m1mnalförbundets a11teckningar från besöket vid IBA:s anläggning i Jacksonville, i vilka även anges att "detta strider mot det IBA skrivit tidigai·e både i offert och i sitt förtydligande" och att detta troligen kommer att påverka bedönmingen av lBA:s anbud negativt. Trots detta har Kommunalförbundet utvärderat IBA:s anbud utifrån 99,5 procents tillgänglighet, vilket Kommunalförbun­ det alltså självt fmmit vara ett felaktigt påstående. I detta sammanhang bör även noteras att eftersom vitesklausulen kopplad till avvikelser från offere­ rad tillgänglighet endast motsvai·ar halva prispåslaget kopplat till avvikelse FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 16 4795-10 från maximal tillgänglighet, har IBA tjänat på att offerera en orealistisk procentuell tillgänglighet. Utvärderingskriterium 2 Av utvärderingsrapporten framgår att IBA avseende detta utvärderingskri­ terium har erhållit 7,5 poäng. Denna poäng är felaktig, eftersom IBA inte kunnat visa påstådd prestanda i så kallad 'clinical setting'. Detta betyder att IBA, enligt tillämpad utvärderingsmodell, inte ska kunna erhålla mer än hälften av maximal poäng avseende detta utvärderingslaiterium. IBA ska således rätteligen tilldelas som mest 3,75 poäng. Utvärderingskriterium 3 Av utvärderingsunderlaget framgår att IBA erbjudit en symmetri på 15 procent. IBA ska därför rätteligen tilldelas 2 poäng, eftersom offererad symmetri inte är lägre än 15 procent, men lägre än 25 procent. Någon möj­ lighet att tilldela IBA något annat än 2 poäng under givna förutsättningar finns inte. Trots detta har Kommunalförbundet, i strid med förfrågningsun­ derlaget, tilldelat IBA 3,75 poäng. Detta ska rättas, så att IBA avseende aktuellt utvärderingskriteriurn erhåller 2 poäng. Kommur1alförbundet anger att myndigheten under anbudsutvärderingen begärt ett förtydligande av IBA:s anbud varvid IBA svarat att strålens symmetri var below 15 procent. Ett sådant förfarande är i strid med likabe­ handlingsprincipen eftersom det medfört att det anbud som läggs till grund för anbudsutvärderingen skiljer sig i sak från det som lämnades inom an­ budstiden. I det förevarande målet har IBA tillåtits att förändra sitt anbud på ett sätt som lett till att bolaget tilldelats en högre poäng avseende detta utvärderingslaiterium. Kommunalförbundet har inte givit bolaget möjlig­ het att göra ändringar i sitt anbud. Bolaget har endast tillfrågats om offere­ rad tillgänglighet. Om bolaget hade ombetts att förtydliga uppgifter i sitt anbud, t.ex. avseende utvärderingslaiterium 5, hade bolaget kunnat fö1iyd­ liga sitt svar vilket hade resulterat i ett bättre värde. Det är endast IBA som Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA erbjudits ovan nänmd möjlighet att förändra sitt anbud och därmed höja sin totalpoäng i anbudsutvärderingen till bolagets nackdel. Utvärderingskriterium 4 Aktuellt utvärderingskriterium innebär bl.a. att strålens precision bör vara så god som möjligt oavsett vinkel och att anbudsgivaren ska ange strålens precision vid en energinivå på 70 MeV och vid maximal energinivå. Av utvärderingsrapporten framgår att IBA erhållit tolv poäng, dvs. bedöm­ ningen Mycket Bra. Detta är en direkt felaktig bedömning som är i strid med likabehandlingsprincipen och förfrågningsunderlaget. För det första har strålens precision endast mätts i tre olika vinklar, varvid strålens preci­ sion varierade. För det andra verifierades inte strålens precision vid en energinivå på 70 MeV eller, såvitt bolaget känner till, vid maximal energi­ nivå utan test utfördes med en energi av 170 MeV som ur ett tekniskt per­ spektiv är enklare att uppnå. IBA salmar mätningar avseende gantry angle dependency vilket framgår av K.ommmmlförbundets utvärderingsrapport och vad som anges i Kommunalförbundets sammanfattning av dess besök vid IBA:s anläggning i Essen, nämligen att krävd mätningsdata avseende precision vid energinivån 70 MeV och vid maximal energinivå salmas. IBA har således endast presenterat en metod för mätning, vilket endast svarar på sista meningen i aktuellt bör-krav. Mätningsdata som hade kun­ nat styrka att IBA uppnår krävd precision ges inte. Precisionen är av ytters­ ta vikt för kvaliteten på behandlingen. IBA påstår sig ha clinical performance redan vid energinivån 60 MeV. Det går emelle1iid inte att utläsa ur K01mnunalförbtmdets sammanfattningar från dess besök vid IBA:s anläggningar att mätningar gj01is vid energini­ vån 60 MeV, trots att detta uppges ha varit skälet till Kommunalförbtmdets besök. Mot bakgrund av detta står det klrui att IBA tilldelats en alltför hög poäng avseende detta utvärderingskriterium. Eftersom IBA:s påståenden i anbudet inte ktmnat verifieras ska IBA rätteligen i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget tilldelas 0 poäng. För det fall IBA i någon utsträckning skulle anses ha visat att bolagets påstående är möjligt att uppnå så har i vrui Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA fall inte visats i så kallad clinical setting. Detta betyder att IBA, enligt till-• lämpad utvärderingsmodell, inte ska kunna erhålla mer än hälften av max­ imal poäng avseende detta utvärderingskriterium. Utvärderingskriterium 5 Av utvärderingsunderlaget framgår att IBA har erhållit maximala 10 poäng på grund av att protonstrålens energi anges vara 60 MeV, medan bolaget erhållit 3 poäng på grund av att bolaget angivit att protonstrålens energi är 67 MeV. IBA:s angivna värde, dvs. 60 MeV, förutsätter användandet av en s.k. beam modifying device vilket inte bolagets angivna värde gör. Poäng­ sättningen är därför felaktig. Om en beam modifying device skulle använ­ das med bolagets utrustning skulle bolagets värde understiga IBA:s angiv­ na värde om 60 MeV, varför bolaget rätteligen ska tilldelas minst samma poäng som IBA rörande detta utvärderingskriterium. Vidare är IBA:s poäng felaktig eftersom IBA inte kunnat visa påstådd pre­ standa i clinical setting. Detta betyder att IBA, enligt tillämpad utvärde­ ringsmodell, inte ska kunna erhålla mer än hälften av maximal poäng. Att Kommunalförbundet överhuvudtaget tilldelat IBA poäng är svårförståeligt då IBA:s anbud i denna del är blott ett påstående om att i framtiden kunna leverera någonting som aktuellt bolag i dagsläget inte är i närheten av att kunna realisera. Det är vidare inte osannolikt att IBA skulle kunna uppnå en tillräcklig bestrålningsdos för att kunna behandla patienter med en ener­ gi på 60 MeV utan att använda sig av en s.k. beam modifying device. Kommunalförbundet har visserligen visat att mätningar gjorts, hur de ut­ förts och vad resultatet av dessa blev. Det som anförs visar emellertid inte att IBA:s offererade lägsta energinivå vid behandling har verifierats. I Kommunalförbundets tabell anges strålens förrn och energispridning, men inte den viktigaste faktorn, som skulle bevisa att IBA kan utföra behand­ ling vid 60 MeV, nämligen strålningsdosen. Denna behöver vara 2Gy/1/min, vilket kräver en bestrålningstid som är ca 1 minut. Med beak­ tande av att bestrålningstiden för IBA vid en högre energinivå, vid vilken Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA strålningsdosen är enklare att uppnå, är 4,5 minuter kan det uteslutas att bestrålningstiden vid 60 MeV är sådan att patientbehandling skulle kunna ske. Utvärderingskriterium 7 Såvitt avser Kommunalförbundets påstående att bolagets anbud avseende detta utvärderingskriterium varit för ko1ifattat för att läggas till grund för en bedömning får bolaget konstatera att k01ifattade svar är tillfyllest när kraven som uppställs är otydliga. Bolaget har angivit att bolagets offerera­ de utrustning works at all dose rates men endast erhållit fyra av fem möjli­ ga poäng. Eftersom bolagets utrustning uppfyller aktuellt krav till fullo ska bolaget rätteligen tilldelas maximala 5 poäng. Utvärderingskriterium 8 Aktuellt utvärderingskriterium innebär att tiden för energibyte ska ligga på en sekund för att en anbudsgivare ska tilldelas 10 poäng. Som ovan fram­ hållits ska dessutom offererad prestanda kunna verifieras om poäng över­ huvudtaget ska kunna erhållas. Av utvärderingsrapp01ien framgår att IBA erbjudit en tid på 1 sekund och erhållit 10 poäng. I Kommunalförbundets sammanfattning av besöket vid IBA:s anläggning anges emelle1iid att den faktiska tiden som uppmätts låg på mellan 5 och 10 sekunder. Eftersom Ko1mnunalförbundet inte kummt verifiera IBA:s påstående om en tid för energibyte på 1 sekund har myndigheten rätteligen i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget haft att tilldela IBA 0 poäng. För det fall att IBA i någon utsträckning skulle anses ha visat att bolagets påstående är möjligt att upp­ nå, har detta i vaii fall inte visats i clinical setting. IBA ska således tilldelas som mest 5 poäng. Utvärderingskriteriwn 9 Av EU-domstolens praxis följer att principen om likabehandling och lua­ vet på transparens innebär att utvärderingskriterier ska vai·a fmmulerade, i kontraktshandlingaina eller i meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och n01111alt omsorgsfulla anbudsgivare Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA kan tolka kriterierna på samma sätt. Kommunalförbundets utformning av utvärderingskriterierna lämnar alltför stort utrymme för tolkning vilket resulterat i att bolaget inte kunnat utforma ett konkun-enskraftigt anbud. I utvärderingskriteriet anges att anbudsgivama ska precisera "the time to go back to a previous range (energy) layer (typically an increase in range)". Detta kriterium har bolaget uppfattat syfta på klinisk användning, varvid utrustningen behöver klara av att svepa genom en mängd (flera lager). Av IBA:s anbud framgår att IBA emelleiiid uppfattat att kriteriet avser tiden att gå tillbaka endast ett energilager. Följaktligen har bolaget angivit en tid på 15 sekunder och samtidigt beslaivit de fysikaliska problemen med att svepa genom en mängd energilager, medan IBA har angivit en tid på 2 sekunder. Det bör ha varit tydligt för Kommunalförbundet vid utvärdering­ en av anbuden att anbudsgivamas angivna tider syftar på olika prestationer. I demia situation har Kommunalförbundet handlat i strid med principerna om transparens och likabehandling både genom att utforma det aktuella utvärderingslaiteriet på ett otydligt sätt, och genom att vid anbudsutvärde­ ringen jämföra två anbud med varandra utan att beakta att de angivna ti­ derna avser olika saker. Som en följd av detta drabbades bolagets anbud av ett kvalitetsbristpåslag på 1,333 milj oner euro jämfö1i med IBA:s anbud. Kommunalförbundet har vidare angett att kriteriet syftar på klinisk an­ vändning. Enligt bolaget rör det sig dock inte om klinisk användning om den tid som utvärderas är tiden det tar att förflytta sig från ett energilager till ett direkt efterföljande eller föregående energilager, eftersom en sådan förflyttning aldrig förekommer vid ldinisk användning, utan det då rör sig om att svepa genom en mängd lager. Kommunalförbundet har vidare an­ gettattdeintehaftanledningattreagerapåbolagetsanbud. Bolagethar dock i sitt anbud angivit att bolaget tolkat kravet i ljuset av klinisk använd­ ning i form av volumetric repainting som innebär att förflyttning sker ge­ nom flera energilager. Kommunalförbundet synes dock ha bortsett från detta och utvärderat bolagets uppgift som om den avsett förflyttning i ett enda lager. Detta strider mot likabehandlingsprincipen och visar behovet Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA av besök vid samtliga anbudsgivares anläggningar. Om besök gjo1is vid Varians anläggningar hade det varit uppenbari för Kom1mmalförbundet vad bolagets offererade tid avsåg och bolaget hade inte missgyn11ats till fördel för IBA i anbudsutvärderingen. Utvärderingskriterium 13 Av utvärderingsunderlaget framgår att både IBA och bolaget har erhållit maximala 15 poäng. Detta trots att IBA, men inte bolaget, använder sig av en s.k. beam modifying device. Detta ska rättas så att IBA istället för max­ imal poäng erhåller högst 12 poäng. Det efterfrågas inte att bearn modifying devices ska kmma opereras auto­ matiskt/motoriserat. Det har inte angivits i förfrågningsunderlaget att den­ na omständighet skulle komma att beaktas vid utvärderingen, varför det förhållandet att K.ommunalförbm1det nu gjort detta innebär en öveiirädelse av transpar·ensprincipen. Utvärderingskriterium 18 Av utvärderingsrapporten framgår att IBA avseende detta utvärderingshi­ terium erhållit 12 poäng, vilket är sarmna poäng som bolaget tilldelats. IBA har· emelleiiid omöjligen kmmat bevisa sina påståenden i clinical set­ ting. Detta betyder att IBA, enligt tillämpad utvärderingsmodell, inte ska kmma erhålla mer än hälften av maximal poäng. Utvärderingskriterium 19 Av utvärderingsrappmien framgår att IBA avseende detta utvärderingshi­ terimn har· erhållit 6 poäng. Deima poäng är felaktig, eftersom IBA omöjli­ gen kunnat bevisa sina påståenden i clinical setting. Detta framgår dessut­ om direkt av K01mnm1alförbtmdets motivering av IBA:s betyg i utvärde­ ringsrappo1ien där det anges not in clinical use. Detta betyder att IBA, en­ ligt tillämpad utvärderingsmodell, inte ska ku1ma erhålla mer än hälften av maximal poäng, dvs. som mest 3 poäng. Det förhållandet att IBA saknar FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 22 4795-10 IMPT-telmik borde egentligen medföra att bolaget tilldelas O poäng. IBA:s anbud är blott ett påstående om att i framtiden kunna leverera någonting. Utvärderingskriterium 21 Aktuellt utvärderingslaiterium innebär att tiden för skanning av en viss volym ska ligga på 70 sekunder för att en anbudsgivare ska tilldelas 13 poäng. Offererad prestanda ska dessutom kunna verifieras om poäng över­ huvudtaget ska kunna erhållas. I utvärderingsrapporten anges att IBA skul­ le ha erbjudit en tid på 70 sekunder och erhållit 13 poäng. I Kommunalför­ bundets sammanfattning av besöket vid IBA:s anläggning anges emellertid att den faktiska tiden som uppmätts, dvs. kunnat verifieras, var 4,5 minuter. Eftersom Kommunalförbundet inte kunnat verifiera IBA:s påstående om en tid på 70 sekunder har myndigheten emelleiiid rätteligen i enlighet med förfrågningsunderlaget haft att tilldela IBA O poäng. Utvärderingskriterium 22 Av utvärderingsunderlaget framgår att både IBA och bolaget har erhållit maximala 15 poäng. Även i detta fall har så skett trots att IBA men inte bolaget använder sig av en s.k. beam modifying device. Detta ska rättas så att IBA i stället för maximal poäng erhåller högst tolv poäng. Det efterfrågas inte att beam modifying devices ska kunna opereras auto­ matiskt/motoriserat. Det har inte angivits i förfrågningsunderlaget att den­ na omständighet skulle komma att beaktas vid utvärderingen, varför det förhållandet att Kommunalförbundet nu gjort detta innebär en överträdelse av transparensprincipen. Utvärderingskriterium 38 Både bolaget och IBA har i denna del tilldelats 12 poäng vilket är i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget ska rätteligen tilldelas en högre poäng, eftersom bolaget i sitt anbud lämnat en detaljerad specifikation över offererat system och över hur mätningar ska göras i detta, medan IBA en- Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA dast läJ.miat en samling allmänna uttalanden och formulär som inte innehål·• ler några tekniska data överhuvudtaget. De felaktigheter som skett vid utvärderingen har fått till följd att bolaget erhållit ett alltför lågt betyg i utväJ.·deringen avseende kvalitet och IBA er-· hållit ett alltför högt betyg. Varje poäJ.1g motsvarar ett pålägg på offererat pris om 266 667 euro. Felaktigheterna har således sammantaget väsentligt påverkat det slutliga resultatet i anbudsutvärderingen. Skriftväxlingen i målet rörande innebörden av begreppet clinical setting visar, enligt bolagets mening, att förfrågningstmderlaget inte är äJ.1damåls­ enligt. Avsaknaden av en definition av clinical setting i förfrågningsunder­ laget utgör en allvarlig brist i detsamma eftersom det är avgörande för ut­ gången av anbudsutvärderingen om offererad funktionalitet kan visas i clinical setting eller inte. Enligt bolagets mening ska begreppet clinical setting förstås som ett krav på att teknisk förmåga att behandla patienter finns men inte nödvändigtvis att patienter behandlas i den aktuella anlägg­ ningen. Med andra ord innebäJ.· kravet på clincial setting att en anläggning ska ha en teknisk förmåga som medger att patienter behandlas, dvs. att anläggningen skulle kunna vara i clinical use. Kommunalförbundet synes anse att clinical setting snarast innebär ett krav på att tester utförs på en plats där patientbehandling i framtiden planeras äga rum. Ett sådant reso­ nemang skulle förenklat innebära att vilken anläggning som helst, förutsatt att den har fyra väggar och det däJ.· någon gång i framtiden planeras ske patientbehandlingar, uppfyller kravet på clinical setting. Enligt bolagets mening måste begreppet clinical setting förstås som ett krav på existerande teknisk förmåga att behandla patienter, vilken förmåga bevisligen inte fim1s i IBA:s anläggning i Essen. Inte heller IBA:s anläggning i Jacksonvil­ le är i clinical setting vad gäller pencil beam scanning-teknologi. Ko1m1mnalförbundet har angett att kravet på att offererad funktionalitet ska kruma verifieras endast avser utvärderingskriterierna 1, 2, 19 och 27. Bola­ get har inte förstått aktuellt krav på verifiering som begränsat till endast Sida 24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA vissa utvalda utvärderingskriterier utan uppfattat kravet som gällande samt­ liga kriterier. Dvs. att anbudsgivaren ska ges dubbelt så hög poäng vid an­ budsutvärderingen om dennes offererade tekniska förmåga kan verifieras i clinical setting jämfört med om så endast kan ske i fabrik och att noll po­ äng erhålles avseende utvärderingskriterier där offererad teknisk förmåga inte alls kan verifieras. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att kravet på verifiering ska förstås på det sätt som Kommunalförbundet gör gällande är samtliga övriga utvärderingskriterier konstruerade på ett rättsstridigt sätt. Om Kommunalförbundet anser att man aldrig avsett att verifiering skulle ske och inte heller anser att verifiering ska ske av anbudsgivamas påståenden avseende teknisk fönnåga innan poäng tilldelas inom anbuds­ utvärderingen utgör detta i sig självt tillräcklig grund för att upphandlingen ska göras om. Kormnunalförbundets kontakter med IBA Kommunalförbundet har genomfört besök vid IBA:s anläggningar. Kom­ munalförbundet har inte besökt någon av bolagets anläggningar inom ra­ men för upphandlingen. Att på detta sätt besöka en kvalificerad anbudsgi­ vare och ge denne möjlighet att presentera och vid behov tydliggöra sitt anbud kan inte anses vara förenligt med likabehandlingsprincipen. Förfa­ randet är också enligt bolagets mening i strid med transparensprincipen eftersom samtliga anbudsgivare haft fog att förvänta sig att de skulle ges möjlighet att i en befintlig anläggning demonstrera sin senaste teknik för Kommunalförbundet. Särkskilt för det fall en anbudsgivare skulle ges så­ dan möjlighet. Av Kommunalförbundets sarmnanfattningar av myndighe­ tens besök vid IBA:s anläggningar framgår att Kommunalförbundet låtit IBA demonstrera ett stort antal påståenden som IBA gjort i sitt anbud. Det kan inte uteslutas att Kommunalförbundet vid sin utvärdering beaktat den information som myndigheten erhöll vid aktuella besök vid IBA:s anlägg­ ningar till IBA:s fördel. Detta särskilt med hänsyn till att Kommunalför­ bundet gör påståenden om IBA:s teknologiska förmåga som bolaget inte kunnat bekräfta i anbudshandlingama. Sida 25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Bolaget konstaterar att om Kommunalförbundet hade besökt bolagets an­ läggning så hade säkerligen flertalet av Kormmmalförbundets missuppfatt­ ningar av bolagets anbud krnmat undvikas. Enligt bolagets mening måste vidare vaije enskild upphandling bedömas för sig. Ett möte hos Kormnunalförbundet kan inte likställas med möjlighe­ ten att få presentera och förklara sitt anbud i en befintlig anläggning. Dess­ utom går det inte, enligt bolagets mening, att på så sätt Kmmnunalförbun­ det synes påstå "pussla ihop" delar från två tidigare misslyckade upphand­ lingar med den i målet förevarande upphandlingen. Dels eftersom de tre upphandlingarna är utspridda över en längre tidsperiod under vilken förut­ sättningar förändrats dels eftersom det inte rör sig om sarmna upphandling. A.lmonseringen av upphandlingen I det obligatoriska stai1dardformuläret i bilaga II till förordning 1564/2005 fim1s ett särsldlt avsnitt där den upphandlai1de myndigheten ska ange aktu­ ellt/aktuella CPV-referensnummer för de varor och tjänster som myndighe­ ten avser att upphandla. Detta måste alltså göras för att det avsedda inköpet ska anses vara am1onserat, dvs. för att upphandlingen ska kmma anses vai·a erforderligt aimonserad. Med CPV-referensnmmner avses den gemensam­ ma terminologi vid offentlig upphandling som a11tagits genom förordning 2195/2002, CPV-förordningen. CPV-förordningen är till alla delar binda11- de och direkt tillämplig i alla medlemsstater. En uppha11dling är således erforderligt annonserad endast om samtliga de varor och tjänster som den uppha11dla11de myndigheten avser inhandla genom uppha11dlingen, i enlig­ het med de obligatoriska standardfonnulären, anges med aktuella CPV­ referensnummer i am1onsen om upphandlingen. Kraven enligt EU-rätten är att en upphandlande myndighet skall ange de CPV-koder som är relevanta för den aktuella upphandlingen för att dem1a ska anses annonserad i enlig­ het med de EU-rättsliga upphandlingsdirektiven. Det existerar inga undan­ tag från dem1a EU-rättsliga skyldighet att i aimonsen om upphai1dlingen korrekt ai1ge saintliga relevanta CPV-koder. En upphandlande myndighet Sida 26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA kan inte t.ex. med en beskrivning ersätta CPV-koderna. Skyldigheten att använda sig av CPV-koderna är således absolut. Av am1onsen framgår att upphandlingen avser varor. Det av Kormnunal­ förbundet angivna CPV-referensnurnret anger att myndigheten avser att teckna kontrakt avseende Apparatur för radioterapi, mekanoterapi, elektro­ terapi och sjukgymnastik. Kommunalförbundet har emelleiiid i förfråg­ ningsunderlaget begäli in anbud även avseende andra typer av varor än ovan angivna och dessutom tjä11ster till värden som överstiger 150 miljoner la. Dessa typer av varor och tjänster omfattas inte av Kommunalförbundets amions om upphandlingen. Detta betyder att det kan vara så lite som 20 procent av kontraktsvärdet som faktiskt har am1onserats. Exempel på varor och tjänster som Kommunalförbundet avser att teckna kontrakt om i upp­ handlingen men som inte omfattas av annonsen är många. För det första anges att anbudsgivares anbud ska omfatta en protonterapianläggning med accelerator. Inköp av en accelerator är emelleiiid inte annonserat, eftersom vare sig CPV-referensnummer 31643000, partikelaccelerator, eller 31643100, linjär accelerator, angivits i annonsen. Detta är även en skillnad mot de två tidigare misslyckade upphandlingarna, i vilka Kommunalför­ bundet annonserade inköp av minst en paiiikelaccelerator. För det andra anges att anbudsgivares anbud ska omfatta en protonterapianläggning med Oncology Information System (OIS). Inköp av programvara och informa­ tionssystem är emellertid inte annonserat, eftersom CPV-referensnumret 48000000 (programvara och infomiationssystem) inte angivits i annonsen. För det tredje anges att anbudsgivares anbud ska omfatta ett femårigt full­ serviceavtal. Inköp av någon form av tjänster hai· emelle1iid överhuvudta­ get inte amionserats. Kommunalförbundet har underlåtit att ange CPV­ koder för så mycket som 80 procent av kontraktsvärdet i upphai1dlingen, vilket synes ostridigt. i målet. Det är således fråga om en ytterst felaktig annonsering som är i uppenbar strid med ovannämnda absoluta krav. Kommunalförbundets am1onseringsfel utgör ett grundfel i upphandlingen och kan inte läkas på annat sätt än genom ny korrekt amionsering. Bolaget Sida 27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA kan inte se att det skulle finnas något intresse för Kommunalförbundet att avsluta upphandlingen enbart för de varor som har aimonserats, vai·för den enda lämpliga påföljden är att upphandlingen görs om. För det fall att K01rununalförbundet skulle teckna kontrakt avseende den icke­ annonserade delen av upphandlingen utgör detta en otillåten direktupp­ handling, eftersom det kontrakt som Kommunalförbundet i sådai1t fall in­ går är ett aimat kontrakt än det som aimonserats. Kommunalförbundets påstående att den utrustning som avses med upp­ handlingen inte fim1s upptagen på EU:s CPV-kodlista är felaktigt. Det finns inte en enda produkt eller tjänst som inte faller inom en kod och för de fall då det inte omedelbart kan identifieras en kod films övrigt-koder som ska användas. Den kan således uteslutas att relevanta koder för upp­ hai1dlingen inte skulle filmas i EU:s CPV-kodlista. De tjänster enligt det 5-åriga fullserviceavtalet i upphai1dlingen som Kommunalförbundet begärt in anbud på kan inte betraktas som en utökad garanti från leverantören. Detta fraingår särskilt tydligt genom att serviceå­ tagandet prissätts separat och läiru1as enligt ett sepai·at support- och under­ hållskontrakt. En gai·anti ingår typiskt sett i en leverai1s genom att omfattas av priset för leveransen och ingå rent köprättsligt i leveransen, i fall när gai·ai1tibrott frainstår som mindre sam10likt. Support- och underhållsåta­ ganden, å andra sidan, tecknas typiskt sett genom ingående av sepai·ata avtal med separat prissättning i fall där såväl leverantör som kund ser det som relativt sannolikt att behov av underhåll kommer att uppstå och det däi·för också är motiverat att ta extra betalt respektive betala extra för såda­ na tjänster. Häiiill gäller att alldeles oavsett om Kommunalförbundet vill se det 5-åriga fullserviceavtalet i upphandlingen som en garai1ti är det en­ ligt upphandlingsrätten att anse som ett sedvanligt tjänstekontrakt eftersom det avser tjfu1ster för vilka sfu·sldld ersättning utgår till leverantören. Sida 28 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Skaderekvisitet Grundfelet i annonseringen har im1eburit risk för skada för bolaget efter­ som det kontrakt som Kommunalförbundet genom sitt tilldelningsbeslut valt att upphandla är ett annat kontrakt än det som armonserats. Ett avslu­ tande av denna upphandling kommer därför, till skada för bolaget, innebära att dess konk.lllTent IBA tilldelas ett kontrakt vilket upphandlats i strid med LOU:s krav på annonsering, dvs. ett kontrakt som utgör en otillåten direkt­ upphandling. Som EU-domstolen fastslagit, utgör detta den allvarligaste överträdelsen av EU-rätten på upphandlings01m·ådet. Det är självklaii att skada är för handen i förhållande till både faktiska och potentiella leveran­ törer då 80 procent av kontraktsvärdet inte annonserats. Det förhållai1det att Kommunalförbundet inte har viktat utvärderingsk:rite­ rierna inbördes innebär att det absoluta kravet på angivande av utvärde­ ringsk:riteriernas inbördes viktning, som på EU-nivå uppställts till skydd för leverantörers insyn i upphandlingsprocessen, överträtts. Detta har lett till en omedelbar skada för såväl bolaget som övriga faktiska och potentiel­ la leverai1törer i upphandlingen, eftersom bolaget genom K.omrnunalför­ bundets agerande fråntagits möjligheten att utforma sitt anbud med kun­ skap om hur relevanta utvärderingsk:riterier viktas inbördes. Komrnunalförbundets oförutsägbara utvärderingsmodell har gjort det omöjligt för bolaget att utfonna ett konkunensk:raftigt anbud. På vilket sätt Kommunalförbundets expertpanel skulle komma att skönsmässigt utvärde­ ra kvalitetsk:riterierna med kvalitetsskalan hai· inte framgått för anbudsgi­ varna när de utfonnade sina anbud. Det står dock klart att utfornmingen av kvalitetsskalan haft en avgörande betydelse för vilken anbudsgivare som skulle tilldelas kontraktet eftersom denna tillämpats på 26 av de 38 kvali­ tetskriterierna. Det förhållandet att Kommunalförbundet utvärderat IBA:s anbud och dess­ utom tilldelat IBA kontraktet, trots att IBA:s anbud inte uppfyllt uppställda Sida 29 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA skall-krav har inneburit en uppenbar risk för skada för bolaget eftersom bolaget hade tilldelats kontraktet om IBA:s anbud förkastats i enlighet med vad LOU kräver. Kommunalförbundets felaktiga utvärdering av bolagets och IBA:s anbud har inneburit en uppenbar risk för skada för bolaget. Av de fel som bolaget redogj01i för i målet framgår att bolaget rätteligen ska tilldelas en högre poäng och IBA rätteligen en lägre poäng. Vid en korrekt genomförd anbudsutvärdering är bolagets anbud att anse som det ekono­ mislct mest fördelaktiga. Av fast EU- och kammarrättspraxis framgår att om en myndighet tillämpat en utvärderingsmodell som inte uppfyller LOU:s krav på öppenhet i upphandlingsförfarandet, kan inte krävas att sökanden i en överprövningsprocess gör sannolikt att denne, för det fall att utvärderingsmodellen varit annorlunda utformad, hade vunnit kontralctet. Det beror på det enkla förhållandet att det är omöjligt att förutsäga hur an­ bud skulle ha utf01mats om anbudsgivarna känt till den utvärderingsmodell myndigheten tillämpat. KOMMUNALFÖRBUNDETS TALAN K01mnunalförbundet har vid upphandlingen uppfyllt gällande regler. Det anbud som antagits har uppfyllt samtliga skall-krav och erhållit den högsta utvärderingspoängen. På grund härav och enligt regler för upphandlingen har det anbud antagits som bedömts vara det ekonomiskt mest fördelalctiga. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt hur och på vilka kriterier in­ komna anbud kommer att utvärderas. Den valda utvärderingsmodellen är en absolut värderingsmodell, där värderingen av ett anbud inte är avhängig andra anbud. Av förfrågningsunderlaget framgår att det ekonomislct mest fördelalctiga anbudet, med beaktande av pris, funktionalitet och tillgänglig­ het, kommer att antas. Kriteriet funktionalitet uppställer 38 underkriterier. För ettvmi av underkriterierna anges hm poängberäkningen sker. K riterier­ na för funlctionalitet km1 ge maximalt 475 poäng. För vmje poäng som un­ derstiger detta görs ett pristillägg med 266 667 emo. På saimna sätt anges för tillgänglighet det totala m1talet thmnar som anläggningen kan vara i bruk per år. För vruje procentenhet med vilken respektive anbudsgivares utrustning understiger den teoretiska maxtiden på grund av service och Sida 30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA underhåll görs ett pristillägg med 1 600 000 euro. Utvärderingsmodellen finns tydligt beskriven i förfrågningsunderlaget. Den är förutsebar och ga­ ranterar att samtliga anbudsgivare behandlas lika. Den uppfyller också högt ställda krav på transparens, då anbudsgivare vid utformningen av sitt re­ spektive anbud med enkelhet kunnat utföra känslighetsberäkningar enligt de utvärderingsprinciper som anges. Av Kommunalförbundet uppställda kriterier är utformade så att en sammanvägning säkerställer att det på af­ färsmässiga grunder mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet antas. Vid tilldelningsbeslutet har den i förfrågningsunderlaget angivna utvärde­ ringsmodellen följts, varvid IBA:s anbud konstaterats vara det mest eko­ nomiskt fördelaktiga. Det måste för bolaget - inte minst mot bakgrund av förfrågningsunderlaget - ha stått helt klart att det för att komma i fråga för tilldelning av kontrakt var väsentligt att erbjuda hög funktionalitet och till­ gänglighet och hur detta skulle komma att utvärderas. Det följer av EU­ rättslig praxis, som också har kommit till uttryck i svensk praxis, att Kom­ munalförbundet inte har brutit mot reglerna i LOU genom de tillämpade utvärderingskriteriema. Viktning av utvärderingskriteriema Kravet på inbördes viktning av utvärderingskriteriema innebär inte ett krav på att ange en procentuell viktning eller som andelar av ett annat utvärde­ ringskriteriurn. I förarbetena anges att viktningen exempelvis kan ske på detta sätt. Det väsentliga i sammanhanget är att den valda utvärderingsmo­ dellen inte leder till uppenbart felaktiga resultat och att modellen, dess funktion och hur den kormner att tillämpas klart och tydligt beskrivits i förfrågningsunderlaget och inte lämnar utrymme för godtyckliga bedöm­ nmgar. Bolaget gör gällande att Karnrnan·ättens i Stockl1olm dom i mål nr 3014-09 (SL-domen) skulle salma relevans då det målet avgjordes enligt 1992 års LOU samt att domen avsåg en modell med delvis procentuellt viktade un­ derkriterier. Kommunalförbundet vidhåller dock att SL-domen i allra högs- Sida 31 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA ta grad ger ledning för svensk rättspraxis. Det är tydligt av SL--domen att kmmnanätten fmmit att den i målet behandlade upphandlingen inte frångick vad som anges beträffande luiterieviktning i miikel 55 (2) i direk­ tiv 2004/17/EG (Försöi:jningsdirektivet). De1ma artikel har smnrna inne­ börd som miikel 53 (2) i upphandlingsdirektivet och som munera också har sin motsvarighet i LOU. Vid införm1de av 2007 års LOU gavs i förarbetena inga uttalanden om att bestämmelsen om viktning och luiterier som inflöt i lagen skulle ha någon annm1 innebörd eller ges amian tolkning än vad som redan gällde enligt motsvm·ande bestämmelser. Den absoluta utvärde­ ringsmodell som tillämpades och bedömdes i SL--domen är således i alla avseenden likmiad med den som ska bedömas i detta mål. Att den av kammmTätten bedömda utvärderingsmodellen delvis anger en procentuell viktning vm· inte en förutsättning för att förfrågningsunderlaget ansågs vara i enlighet med miikel 55 i försörjningsdirektivet. Kommunalförbundet hm· i den aktuella upphandlingen tillämpat maximala poäng för respektive kriterium som varierar mellan 5 poäng och 25 poäng. Det totala antalet poäng uppgår till 475 innebärande att vmje poäng mot­ svarm- ca 0,2 procent. Varje poäng har givits ett värde om 266 667 euro. Ett kriterium med maximalt 5 poäng har således en viktfaktor om ca 1 procent medan ett kriterium med maximalt 15 poäng har en viktfaktor om ca 3 pro­ cent och ett kriterium med maximalt 25 poäng hm· en viktfaktor om ca 5,3 procent. KTiterierna är dänned inbördes viktade, vilket också måste ha vm·it tydligt för anbudsgivarna. Genom de på förhand bestämda prispåslagen för kvalitetsbrister och till­ gänglighetsbrister kan en anbudsgivare med utgångspunkt i erbjudet pris lätt se den faktiska viktningen av kriterierna och att viktningen blir olika beroende på skillnader i erbjudet pris mellm1 olika m1budsgivare. Modellen är förutsägbar och gm·anterar att samtliga anbudsgivare behm1dlas lika. Den medger också en nödvändig grad av insyn. Att kriterierna konuner att vari­ era är naturligt och inte unikt för just dem1a utvärderingsmodell. En an­ budsgivare måste rimligen vid avgivm1de av anbud antas vara kompetent Sida 32 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA nog att göra erforderliga överväganden utifrån vad som angetts i förfråg­ ningsunderlaget om utvärderingsmodellens konstruktion. Utvärderingsmodellens fönnåga att identifiera det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet Kommunalförbundet har genomfört en korrekt upphandling helt i enlighet med LOU. Såväl förarbetena till LOU som EU-rättslig och svensk rätts­ praxis visar att förfrågningsunderlagets utformning inte på något sätt är felaktigt. Tväiiom äi· den valda utvärderingsmodellen vanligt förekom­ mande vid kvalificerade upphandlingar. Modellen äi· affärsmässig och ger svar på vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolaget har varken lidit eller riskerar att lida skada av orsaker som är hänförliga till Kommunalförbundets upphandling. Grundtanken med LOU är att de unionsrättsliga principerna, såsom trans­ parens, likabehandling och förutsebarhet inte överträds. Vid aktuell upp­ handling har de principer och regler som gäller på området följts. Förfa­ randet har varit transparent och förutsebart och alla anbud har behandlats lika utifrån vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Även om förvalt­ ningsrätten skulle göra bedömningen att utvärderingsmodellen uppvisar brister salmar detta betydelse då Regeringsrätten uttalat att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte äi· optimalt utfonnade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unions­ rätten inte träds för när. En upphandlande enhet har stor frihet att välja vilken utvärderingsmodell som ska tillämpas i en upphandling, vilket också äi· nödvändigt för att syf­ tet med upphandlingen ska kunna infrias och de målsättningar enheten har med upphandlingen ska kunna uppnås. Det är den upphandlande enhetens rätt att ange vilka kriterier den anser vara betydelsefulla för den upphand­ lande utmstningen och att bestämma vilken betydelse respektive kriterium ska ha. Kommunalförbundet har således, med hänsyn till ak.iuell upphand­ lings karalctär, valt en modell enligt vilken skall-krav kombinerats med Sida 33 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA anbudsutvärdering av huvudkriterierna A, B och C. Brister i huvudkriteri­ erna B och C leder till fiktiva prispåslag enligt vad som beskrivs i anbuds­ underlaget. De kriterier som uppställts har direkta och relevanta samband med föremålet för upphandlingen och är ägnade att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kommunalförbundet har inte hävdat att anlitandet av en expertpanel har iimeburit en rätt att friskriva sig från skyldigheten att offentliggöra vad anbudet ska hmehålla. Så har heller inte skett, utan förfrågningsunderlaget har varit tydligt och bedömningen har gj01is i enlighet med vad som angi­ vits. Bolaget påstår felaktigt att Kommunalförbundet mekaniskt belastat olika kvalitetsbristermedsammamonetärastraffutanatttahänsyntilltypenav kvalitetsbrist och att det salrnas samband mellan de monetära påslagen och den verkliga merkostnad som kvalitetsbristen innebär. Bedömningen av en kvalitetsbrists betydelse avspeglas i det varierande antal poäng som kan uppnås för respektive kriterium. Bolagets påstående att kriterium 33 och 34 borde ha haft en aiman viktmässig relation till kriterium 21 och 22 är svår­ förståelig. Det har stått K01mnunalförbundet fritt att ange vilken vikt det fäster vid respektive kriterium. Beträffande huvudkriterium B, Tid till förfogai1de för klinisk verksainhet, hm· 01mälrningen baserats på den totala driftskostnaden för Skandionklini­ ken, som berälrnas till ca 13 miljoner euro per år. I förfrågningsunderlaget har ar1givits en maximal användningstid. Vaije procentenhet med vilken praktiskt möjlig användningstid 1mderstiger den maximala innebär således en kostnad om 0,13 miljoner euro per år. En rimlig avvägning mellai1 så­ dan användningstid som kan förutses för anläggningen, förväntade servi­ cebehov, teknisk utveckling och klinikens förväntade levnadstid resultera­ de i att det bedömdes som skäligt att i detta sammar1hang kalkylera med en aiwändningstid om tolv år. Detta leder till att kostnaden för varje procent­ enhet understigande den maximala under utrustningens livslängd uppgår FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 34 4795-10 till 1,6 miljoner euro, vilket använts som påslag vid utvärderingen. Utvär­ deringen har skett på, i förfrågningsunderlaget, angivet sätt. Vilket för IBA:s del im1eburit 4 588 x 0.995 = 4 565 timmar. Härifrån har två lörda­ gar och två vardagar per år dragits av, vilket ger två servicestopp om var­ dera lördag - måndag, dvs. tre dagar, vilket är vad IBA offererar. Härvid ska noteras att söndagar inte efterfrågas för kliniska aktiviteter. I detta sammanhang kan tilläggas att eftersom samtliga anbud upplevdes som otydliga avseende planlagd servicetid efterfrågade Kommunalförbundet förtydligande från samtliga anbudsgivare. I sitt förtydligande angav IBA ett behov av tre dagar, två gånger per år. Det är korrekt att varje poängavdrag under huvudlaiterium C, Tekniska lösningar, integration och programvara, har medfört ett påslag om 266 667 euro. Vaije laiterium har dock tilldelats olika antal maxpoäng, vilket gör bolagets påstående om att kvalitetsbristpåslagen tillämpats mekaniskt svår­ begripligt. Bolaget ai1för att det saknas sainband mellan kvalitetsbrist­ påslag och verklig kostnad, och att för att sådant samband ska föreligga måste kvalitetsbristpåslaget motsvara den verkliga kostnaden. Den exakta verkliga merkostnaden för en viss kvalitetsbrist är i princip omöjlig att ex­ akt förutse men en skälig och noggrann uppskattning har genomförts för vart och ett av underkriteriema. Påståendet att ett samband mellan verklig merkostnad och kvalitetsbrist skulle salmas är grundlöst. Kriterier 21 och 22 avser olika aspekter av behandling med låga energier och har kunnat ge maximala kvalitetsbristpåslag om 15 poäng vardera. Underlaiterium 33 och 34 avser den mjukvara som bl.a. hanterar patientinformation (OIS) och har också kunnat ge maximala kvalitetsbristpåslag om 15 poäng vardera. Åsatta poäng (och därmed belopp) utgör en rimlig uppskattning av den verkliga merkostnaden som en brist medför. Huruvida ett kriterium är enk­ Iai·e för leverantören att uppfylla än ett annat undandrar sig Kommunalför­ bundets bedörm1ing och är inelevant för fastställandet av den merkostnad som en brist medför. DOM Sida35 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4795-10 I UPPSALA Utvärderingsmodellens oförutsebarhet LOU ger inte nännare besked om hur en utvärderingsmodell ska vara kon­ struerad. EG-domstolen har angett att kriterierna ska vara fonnulerade på ett sådant sätt att alla rimligt inf01merade och normalt omsorgsfulla an­ budsgivare ska tolka kriterierna på samma sätt. Domstolen framhöll även att kriterierna skulle tillämpas objektivt och enhetligt på samtliga anbuds­ givare vid prövningen av anbuden. För detta krävs att kriterierna är tydligt och fattbart utf01made. Konku1Tensverket har givit ut rapporten "Att utvär­ dera anbud" som bl.a. behandlar hur valet av utvärderingsmodell bör göras. I rapporten dras slutsatsen att ren priskonkunens är lämplig när det är vik­ tigt att uppnå en viss minsta kvalitetsnivå och när de viktiga kvalitetsdi­ mensionerna kan verifieras och att ren kvalitetskonkurrens är lämplig när den upphandlande myndigheten inte är så känslig för små kvalitetsvaria­ tioner samtidigt som det finns en risk för att måttliga kvalitetsölrningar leder till kraftiga kostnadsökningar. Ren kvalitetskonkunens kan också varn lämplig när det är svårt att verifiera kvalitet. När, som i det aktuella fallet, stor osäkerhet råder om vilka kombinationer av pris och kvalitet som är möjliga att tillhandahålla samtidigt som problemen med icke verifierbar kvalitet inte är alltför svårbemästrade är en sammanvägning av pris och kvalitet lämpligast. I rapporten dras också slutsatsen att kvalitetsegenska­ per, när pris och kvalitet ska vägas samman, bör uttryckas och värderas i monetära termer, dvs. i kronor och ören, istället för att priset rälrnas om till kvalitetspoäng. Vidare framhålls att pris och kvalitet inte bör - och egent­ ligen inte kan - viktas när man använder en s.k. kvalitetsvärderingsmodell. Viktningen av kvalitet sker i stället genom att den värderas. Totalvärde­ ringen bör vara linjär i anbudspriset, vilket uppnås genom att kvalitetsvär­ de subtraheras från anbudspriset, eller genom att tillägg görs på priset för negativa avvikelser från ett kvalitetsmål. Pris och kvalitet bör enligt rap­ porten inte viktas. Kommunalförbundet har, helt och hållet i linje med vad som anges i rap­ po1ien, använt sig av en modell där en saimnanvägning av pris och kvalitet Sida 36 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA görs, en s.k. kvalitetsutvärderingsmodell. Vid framtagandet av förfråg­ ningsunderlaget lades betydande resurser på att säkerställa att det klart och tydligt skulle framgå hur viktningen skulle komma att ske. De bedömning­ ar som gjorts och utformningen av det slutliga underlaget är baserade på hög expe1iis och stora erfarenheter inom onkologisk strålbehandling. Av förfrågningsunderlaget framgår klart och tydligt hur viktningen är gjord mellan de olika uppställda kriterierna, varvid också har angivits vilken penningmässig påverkan laiteriema har. Under punkt 2 i förfrågningsun­ derlaget anges hur uppfyllandet av de uppställda kriterierna påverkar be­ dömningen. I förfrågningsunderlaget och vid bedömningen av inkomna anbud har en matematiskt stringent skala använts där så har varit möjligt, dvs. i 12 av 38 punkter. För resterande 26 punkter har en kvalitetsskala använts, vilket beror på att komplexiteten i den efterfrågade funktionaliteten är sådan att översättningen från funktionalitet till poäng kräver en utredning, i vissa fall en omfattande sådan, och att en enkel matematisk algoritm skulle leda till ett orimligt stort antal värderingspunkter utan att därigenom säkerställa att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Formuleringen av utvär­ deringskriteriema har gjorts av den expertpanel som också genomfö1i ut­ värderingen av anbuden. Ytterligare ett skäl till att en kvalitetsskala an­ vänts för vissa laiterier är att den utrustning som upphandlas är helt ny på marknaden, varför det inte i alla avseenden har varit klart för Kommunal­ förbundet hur långt utvecklingen nått och vilka exakta kvalitetsnivåer som således varit möjliga att uppnå för respektive punkt. Kommunalförbundet har därför angivit vissa lägsta nivåer som skall-krav och därutöver begäii att anbudsgivare specificerar vilka nivåer deras respektive utrustning upp­ når. Bolagets påstående att förfrågningsunderlaget i sin tekniska del var vagt utformat och att det därför inte varit möjligt att utfonna anbudet med avseende på kvalitet är felaktigt och saknar grund. Förfrågningsunderlaget och utvärderingen av de olika anbuden har inte lämnat utrymme för god­ tycklighet eller subjektivitet. Vissa utväi·deringskriterier är ytterst kom­ plexa och kan inte inom rimlighetens gräns matematiskt översättas med en Sida 37 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA enkel siffra, utan en lång rad faktorer måste vägas in - faktorer som kräver en erfaren och kmmig expe1ipanel för att bedöma. Redan för en till synes relativt enkel frågeställning kan en matematisk översättning bli ytterst komplicerad, detta gäller i än högre grad de verkligt komplicerade fall som de flesta av de 26 kvalitetsbedömda punkterna omfattar. En expertpanel med erfarna, professionella och kmmiga personer kan däremot väga sam­ man helheten och även ta i beaktande oväntade lösningar från anbudsgi­ varna, allt i syfte att ge den mest rättvisa bedömningen av anbuden och finna den ur klinisk synpm1kt bästa lösningen. De kriterier där en kvalitetsskala har använts har bedömts av expeiipane­ len. Bedönmingen har baserats på en sexgradig skala. Respektive omdöme under varje pm1kt har översatts till poäng enligt en för anbudsgivarna känd och i förväg redovisad metod. De omdömen som de olika offererade pro­ dukterna erhållit av panelen har också förelagts och godkänts av ett medi­ cinskt råd bestående av expe1ier från samtliga deltagande landsting i Kommunalförbundet. Vidare har, för vaije punkt där avvikelser i bedöm­ ningen av de olika anbudsgivai11.a förekommit, en motivering givits. Under punkt 7 i förfrågningsunderlaget har Kommunalförbundet efterfrå­ gat bl.a. information om monitorsystemet och dess precision i olika avse­ enden. Det är i förfrågningsunderlaget helt otvetydigt att en god accuracy är bättre och därför bör resultera i ett högre betyg eller bedönming än en sämre accuracy. Anledningen till att punkten inte kunde värderas utifrån en matematisk översättning av prestanda till poäng beror på den komplexitet som ligger i funktionaliteten. En matematisk modell skulle leda till ett orimligt st01i antal värderingspunkter som skulle minska möjligheten för K01mnunalförbundet att utvärdera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det. Förfrågningstmderlagen i de kammanättsfall som bolaget åberopat har formulerats på ett icke förutsägbaii sätt som givit utry1m11e för godtyckliga bedönmingar. Detta kan inte jämföras med fommleringarna i Kommunal- Sida38 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA förbundets förfrågningsunderlag, där det för samtliga kriterier där en kvali­ tetsskala använts tydligt har angivits vad som efterfrågats och vad som bedömts. Däri anges tydligt vad som ska beskrivas samt vad som värde­ sätts av Kommunalförbundet. Det har därmed stått klart för varje anbuds­ givare, givet dess förutsättningar, på vilket sätt dess anbud bör utformas och hur det kommer att utvärderas av Kormnunalförbundet. Kommunal­ förbundet har vidare vid utvärderingen tydligt redogjort för hur bedöm­ ningen gjorts för respektive laiterium. I utvärderingsrapporten har lämnats en motivering för varje avvikelse från högsta poäng. Bolaget har varit väl medvetet om vilken prisnivå bolaget självt offererat och det har av förfrågningsunderlaget tydligt framgått vilken påverkan brister i olika avseenden skulle komma att ha till följd av de kvalitetsbrist­ påslag som tillämpats i upphandlingen. Även om bolaget erhåller ett något högre antal poäng (430 poäng) för teknisk prestanda än IBA (411,25 po­ äng) medför den prissänkning IBA lyckats åstadkomma i kombination med erbjuden tid för klinisk aktivitet (endast 1,55 procent från maximum) att IBA:s anbud utan tvekan är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Bolaget för ett teoretiskt resonemang om möjligheten att lämna ett konkmTenskraftigt anbud beroende på hur en anbudsgivares erbjudna nivå förhåller sig till ribban som sätts av den upphandlande myndigheten. Resonemanget saknar praktisk relevans i det aktuella fallet, eftersom bolagets höga prisnivå var sådan att bolaget trots lägre påslag för Technical solutions ändå inte kunde konkurrera med IBA. IBA:s uppfyllande av skall-krav Såsom framgår av tilldelningsbeslutet anser Kommunalförbundet att det är ställt utom allt rimligt tvivel att samtliga tre anbud uppfyller skall-kraven. Bolaget påstår att IBA har en bestrålningstid för en kubisk volym på en liter som uppgår till 4,5 minuter och dänned inte uppfyller skall-kravet i förfrågningsunderlagets punkt 2.1.1.8. Avgörande vid utvärderingen har dock varit vad som offererats och som kommer att tillämpas när anlägg- Sida 39 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 1 ·UPPSALA ningen tas i drift. IBA har i sitt anbud offererat en bestrålningstid om 70 sekunder, inte 4,5 minuter. Det är för Konmmnalförbundet oklart hur bola­ get kan uttala sig om huruvida IBA:s teknologi kan prestera kortare be­ strålningstider än 4,5 minuter. Den i Essen uppmätta bestrålningstiden om 4,5 minuter avsåg en volym på djupet 4-14 cm, vilket motsvarar de allra lägsta energierna (ca 70 MeV). Kriterium 21 avser ett djup på 5-15 cm, således motsvarande en betydligt högre energi (ca 80 MeV). Uppmätt tid om 4,5 minuter kan därför inte jämföras med av IBA offererad bestrål­ ningstid på 70 sekunder. Det ska också påpekas att med 2 Gy på 4,5 minu­ ter kan patienter i och för sig behandlas, också rutinmässigt. Bolaget har påstått att de i upphandlingen angivna kriterierna skulle strida mot principerna i EU-rätten om offentlig upphandling, då upphandlingskri­ terier som inte förenas med krav som möjliggör en verklig kontroll av den infonnation som länmats är otillåtna. Konununalförbundet ställer sig mycket frågande till bolagets tolkning av EU-praxis. Vad EU-domstolen uttalade var att ett kriterium var otillåtet då den upphandlande myndigheten redan i förfrågningsm1derlaget angivit att den varken ämnade eller var i stånd att tekniskt kontrollera att den information som lämnats av anbudsgi­ vama var konekt eller kunde hmehållas. I ett sådant läge slog domstolen fast att en upphandlande myndighet har att förena kriteriet med krav som möjliggör en kontroll av att av anbudsgivaren lämnad information är kor­ rekt. Kriteriet rörde hur stor andel av levererad el som skulle produceras från förnybara energikällor. Det är i praktiken omöjligt att tekniskt säker­ ställa varifrån viss el hänör. De i det målet prövade kriterierna kan inte jämföras med i nu aktuell upphandling uppställda kriterier, som givetvis både kan och kommer att kontrolleras. Att det inte i förfrågningstmderlaget har angivits att vart och ett av kriterierna ska kunna uppvisas i klinisk miljö vid tidpunkten för avgivande av anbud är en helt annan sak. De telmiska data som offererats av vinnande anbudsgivare kommer givetvis att bli av­ talshmehåll och samtliga kriterier ko1mner att kunna kontrolleras och kommer i praktiken med nödvändighet att kontrolleras. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 40 4795-10 Bolagets tolkning av domen skulle innebära att en offentlig upphandling aldrig skulle kunna avse annat än sådant som bygger på beprövad teknik, vilket bl.a. sannolikt skulle medföra att andra än sådana anbudsgivare som redan är aktörer inom det område en viss upphandling avser skulle uteslu­ tas. I den aktuella upphandlingen är uppfyllandet av offererad teknik en kontraktsfråga, vilket framgår av förfrågningsunderlaget. Utvärdering av anbuden Bolagets resonemang utgår från att Kommunalförbtmdet fäst stor vikt vid att anbudsgivarna ska kunna verifiera den prestanda som offereras. Upp­ handlingen avser en ny telmik och Kommunalförbundet har därför inte ansett sig kunna på alla utvärderingskriterier uppställa krav på att anbuds­ givare ska kunna verifiera offererad prestanda. I anbudsunderlaget har där­ för tydligt angivits att verifikation krävs "for items where clearly stated". Kravet på att ange om offererad prestanda kan uppvisas i clinical setting gäller alltså kriterier 1, 2, 19 och 27. Angiven reglering har följts. Noteras kan även att bolaget fått högst poäng av samtliga anbudsgivare på samtliga dessa kriterier samt att IBA fått noll poäng för kriterium 27 på grund av att demonstration inte kunnat ske. Bolaget gör gällande att Kommunalförbundet gjort felaktiga utvärderingar av bl.a. kriterierna 4, 5, 8, 18 och 21 på grund av att uppgifterna i IBA:s anbud enligt bolagets påstående inte har verifierats i clinical setting vid besöken hos IBA. Kommunalförbundet har dock inte uppställt krav på att dessa offererade nivåer verifieras i clinical setting. I anbuden angivna nivå­ er, vilka varit rimliga, har således godtagits och lagts till gnmd för utvärde­ ringen. Utvärderingen har därmed skett på det sätt som angivits i förfråg­ ningsunderlaget och anbudsgivarna har erhållit kon-ek.i antal poäng. Att sådana utvärderingskriterier som vid anbudens avgivande inte kan veri­ fieras i clinical setting skulle vara rättsstridiga bestrids och framstår som fullkomligt orimligt. Upphandlingen avser utrustning som kommer att tas i bruk om ca fyra år. Branschen präglas av en snabb telmikutveckling och FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 41 4795-10 det vore därför orimligt om man inte kunde efterfråga prestanda och funk­ tionalitet som idag, fyra år före driftstart, inte är färdigutvecklad. Syftet med att uppföra den aktuella anläggningen skulle minst sagt vara förfelat om tekniken som där användes per definition skulle behöva vara fyra år gammal. Utvärderingskriterium 2, 3, 4, 18 111.fl. Bolaget gör i ett flertal fall gällande att poängsättningen är felaktig på grund av att IBA inte kunnat verifiera vissa nivåer etc. i clinical setting. Krav på sådan verifiering har inte uppställts. Vidare noterar K.ormnunal­ förbundet att bolaget väljer att definiera begreppet clinical setting på ett sätt som varken överensstämmer med vad som anges i förfrågningsunder­ laget eller vad som kan anses följa av nonnalt språkbruk. Bolagets defini­ tion av clinical setting, innebärande krav på patientbehandlingar, tillbaka­ visas. Bolagets definition av begreppet clinical setting, "teknisk förmåga att behandla patienter films men inte nödvändigtvis att patienter behandlas i den aktuella anläggningen", är dock enligt Kommunalförbundets uppfatt­ ning konekt, och det kan således inte har varit så otydligt som bolaget gör gällande. Av anbudsunderlaget framgår att "an experimental set up at the factory" inte anses vara clinical setting. Det ställs dock inte och är inte rimligt att ställa hav på att patienter ska ha behandlats med produkten. En clinical setting är en miljö avsedd för patientbehandling som enligt Kommunalför­ bundets bedönming också kan användas för detta. IBA:s klinik i Essen är tveklöst en clinical setting, även om man ännu inte böijat behandla patien­ ter. Poängsättningen för kriterium 2 är därmed konekt. IBA:s anläggning i Jacksonville är en klinik som behandlar patienter och utgör i allra högsta grad clinical setting. Det är k01Tekt att patienter inte behandlas med skaimad stråle, men besöket i Jacksonville syftade inte till att verifiera utvärderingskriterium 1, 2, 19 eller 27, utan avsåg service och Sida 42 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA uptime. Huruvida behandling sker med spot skanning eller inte har därmed varit av underordnad betydelse. Utvärderingskriterium 3 Kommunalförbundet blev under utvärderingen av upphandlingen medvetet om att denna fråga var otydligt f01mulerad och tillslaev därför alla an­ budsgivare varvid frågan förtydligades. IBA angav i sitt svar att strålens symmetri var below 15 procent. Detta medför att IBA ska erhålla 5 poäng. Bolaget anför att Kommunalförbundet inte givit bolaget möjlighet att göra ändringar i sitt anbud, utan att bolaget endast har tillfrågats om offererad tillgänglighet. Inga anbudsgivare har givits möjlighet att ändra sina anbud. Däremot har Kommunalförbundet tillställt samtliga anbudsgivare brev med begärande om förtydliganden. Lämnade svar kunde inte tolkas entydigt, vilket omöjliggjorde en utvärdering. En begäran om fö1iydligande lämna­ des därför, givetvis till alla anbudsgivare, med en otvetydig angivelse av hur symmetrin skulle anges. Samtliga anbudsgivare behandlades lika. Det har varit fråga om förtydliganden och inte förbättringar i sak av anbuden. IBA har således inte förbättrat sitt anbud. Utvärderingskriterium 4 Trots att laav inte uppställdes på verifiering och oavsett vad som framgår av Kommunalförbundets minnesanteckningar från besöket hos IBA kan Kommunalförbundet bekräfta att Kommunalförbundet vid detta besök gavs möjlighet att självt utföra mätningar vid 60 MeV. I detta sarmnanhang kan även nämnas att bolagets uppgifter på denna punkt inte har ifrågasatts utan bolaget har erhållit maximal poäng baserat på i anbudet lämnade uppgifter. Utvärderingskriterium 5, 13 och 22 Dessa kriterier rör användningsmöjligheter vid de allra lägsta energinivå­ erna. Det är naturligt att en produkt som kan ar1vändas vid låga energinivå­ er med bibehållande av god strålkvalitet och god effektivitet får högt betyg. K01mnunalförbundet har tydligt efterfrågat en redogörelse för huruvida Sida 43 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795...10 I UPPSALA beam modifiers kan opereras automatiskt/motoriserat. Bolaget har, till skillnad från IBA, inte offererat något sådant system varför det inte fram­ står som realistiskt att förvänta sig ett högre betyg än det tilldelade under denna punkt. Bolaget har dessutom, även här till skillnad från IBA, angivit att av bolaget offererad produkt behöver använda beam modifiers redan vid 70 MeV, vilket ytterligare förstärker att bolaget inte kan erhålla högsta betyg under denna punkt. I förfrågningsunderlaget anges särskilt att frågor som inte besvaras och därför omöjliggör bedömningen kmmner att erhålla noll poäng. Mot deima bakgnmd kan Kommunalförbundets bedönming av bolagets angivna funktionalitet under de1ma punkt inte ha missgynnat bo­ laget. Av fommleringen av kriterium 13 framgår att Kommunalförbundet önskar undvika onödig in- och utpassering i behandlingsrummet. Ett sätt att mi­ nimera detta är att operera mekaniska rörelser utifrån, remotely. Kmmnu­ nalförbundet är givetvis öppet för andra lösningar, men bolaget har inte presenterat några sådana. Frågan om remotely controlled har ingen bäring på kriterium 22, men efterfrågas explicit i kriterium 23. Bolagets påstående att IBA i högre grad skulle behöva beam modifiers är felaktigt. Bolaget påstår i ansökan om överprövning att IBA:s angivna värde förut­ sätter användandet av en s.k. beam modifying device vilket inte bolagets angivna värde gör. Påståendet är felaktigt. IBA uppnår 60 MeV utan beam modifying devices. Kommunalförbundet har försäkrat sig om detta genom studiebesök hos IBA, varvid mätningar av de låga energierna utfördes. Bolaget påstår, med hänvisning till den interna rapporten från besöket i Essen, att Kommunalförbundets påstående att 60 MeV verifierats vid mät­ ningar skulle sakna grund. Bolaget påstår att det av rappo1ien inte framgår att mätningarna gjo1is, hur de utfö1is eller vad resultatet blev. Av rappolien framgår dock klaii och tydligt, att mätningarna gjordes, hur mätningarna gjordes och resultaten. Sida 44 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Beträffande kriterium 5 framstår det som nödvändigt att upprepa att IBA kan åstadkomma angivna låga energier utan beam modifying devices. Det­ ta har demonstrerats för Kommunalförbundet. Bolaget gör gällande att bolaget hade kunnat fö1iydliga sitt svar avseende kriterium 5 om bolaget beretts möjlighet till det. Bolagets svar var dock tydligt och något behov av förtydligande fanns inte. Utvärderingskriterium 7 Bolaget har läinnat en mycket kortfattad redogörelse, som inte kan anses utgöra svar på frågan. På samma fråga har IBA svarat med en 13 sidor lång detaljerad redogörelse, fem grafer, fyra tabeller och två relativt detaljerade principskisser. Tillsammans ger IBA en heltäckande bild av precision, konstrnktion och beroende av dosrat under olika omständigheter. Vid en bedömning har bolaget erhållit fyra poäng, vilket måste anses som en mycket välvillig bedömning av den bristfälliga redogörelse som lämnats. Vid motsvarande bedömning har IBA erhållit högsta betyg och därmed full poäng. Utfallet är logiskt och korrekt. IBA:s alternativ är mer ekonomiskt fördelaktigt för Kommunalförbundet. Utvärderingskriterium 8 IBA har offererat 1 sekund. Krav har inte ställts på att detta ska kunna veri­ fieras i dagsläget. Utvärderingskriterium 9 Det är korrekt uppfattat att den efterfrågade funktionaliteten syftar till kli­ nisk användning. Att kunna byta energisteg i båda riktningar, alltså såväl mot högre som lägre energier, är enligt Kommunalförbundet kliniskt rele­ vant. Utformningen av kriteriet är otvetydig. Bolaget är dessutom ett väl­ etablerat företag i branschen och borde med sin kunskap ha förstått vad som efterfrågades. För det fall tveksamhet förelåg fanns ingenting som hindrade bolaget från att begära ett fö1iydligande från Kmmnunalförbun­ det. Bolagets eventuella missuppfattning kan inte belasta Kormnunalför­ bundet. Bolaget har vid kontakter med Kommunalförbundet tydligt för- Sida 45 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA medlat att företaget har svårigheter med den funktion som kriteriet avser. Konmmnalförbundet har därför inte haft anledning att reagera på de av bolaget offererade 15 sekunderna. Utvärderingskriterium 18 Det finns inga betydande skillnader mellan anbuden i aktuellt laiterium, varför samtliga anbud tilldelats samma poäng. Krav har inte ställts på att detta ska kmma verifieras. Utvärderingskriterium 19 Detta kriterium avser nuvarande status för den skannade telrniken. Som en del i demonstrationen av de låga energierna har demm status demonstrerats av IBA vid besöket i Essen men detta var inte syftet med besöket. Det ska i detta sammanhang noteras att clinical setting inte är att likställa med clinical use. Kommunalförbundet har medvetet inte uppställt krav på clinical use eftersom det väsentliga vid bedöim1ingen varit att aktuell tek­ nik kan åstadkommas i klinisk miljö, inte att aktuell teknik faktiskt an­ vänds på patienter. IBA:s behandlingstid är idag något lång p.g.a. för lång­ sarmna energibyten. Bedömningen Bra har bl.a. baserats på denna aktuella behandlingstid. Påståendet att IBA saknar IMPT-teknik är uppenbart oriktigt, vilket också framgår av Kommunalförbm1dets rapport från besöket i Essen. Bedöm­ ningen av detta kriterium är k01Tekt. Utvärderingskriterium 21 Krav på verifikation i clinical setting har inte ställts för detta kriterimn. Vad IBA offererat framgår tydligt av deras offeii, 70 sekunder för den låga energin och 60 sekunder för den högre. Sida 46 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Utvärderingskriterium 38 IBA:s acceptansprotokoll är väl så detaljerat som bolagets. Det är okla.1i vad bolaget baserar sina påståenden på. Både bolaget och IBA har i denna del framfö1i önskemål om att sekretessbelägga delar av sina anbud, va.1-för bolaget torde ha begränsad möjlighet att uttala sig om detaljrikedomen i IBA:s anbud i demia del. Vad bolaget anför måste istället hänföras till spe­ kulationer. Kontakterna med IBA Besöket i Essen avsåg inte i första hand något av kriterierna 1, 2, 19 eller 27. Huvudsyftet med besöket i Essen vm att utröna om och hur man ldarm offererat värde på 60 MeV. Precis som bolaget gör gällande krävs flera pmametrar än strålens form för att kunna bedöma detta. Sådana mätningar gjordes i Essen. Samtliga mätningm hade relevans för frågan om de låga energierna. Kommunalförbundet önskar återigen framhålla att de besök som företagits hos IBA föranletts av att Kommunalförbundet önskat få verifierat att IBA lever upp till vad som angivits i IBA:s anbud, dvs. att IBA kan behandla patienter med energier ner till 60 MeV och att man verifierat energinivåer på 70 MeV, 65 MeV och 60 MeV. Inget av besöken har lett till att IBA erhållit högre antal poäng än vad de hade erhållit enba.1i baserat på a.11buds­ underlaget, utan resulterade i poängavdrag jämfört med om Kommunalför­ bundets utvärdering hade gj orts enbart baserad på IBA:s anbud. Bolagets uppgifter i anbudet har tagits för goda och besöken hos IBA ha.1· därför inte påverkat bolaget negativt. Bolaget har inte heller på någon punkt visat att Kommunalförbundet tolkat bolagets anbud felaktigt. Det är i detta sam­ manhang relevant att närm1a att bolaget tilldelades kontrakt i den upphand­ ling som genomfördes under 2009. I samband med de diskussioner som då fördes och vid kontraktsförhandlingen besökte företrädare för Kommunal­ förbundet bolagets anläggning vid ett flertal tillfällen. Samtliga medlem­ mar i expertgruppen har således besökt bolagets anläggning och är väl för- Sida 47 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA trogna med den. Bolagets uppgifter i anbudet har således, till skillnad från IBA:s, inte behövt ifrågasättas. Kommunalförbundet övervägde att besöka samtliga anbudsgivares anlägg­ ningar, men eftersom inget sådant krav finns och eftersom det inte fanns några särskilda omständigheter Kommunalförbundet önskade utreda valde Kommunalförbundet att avstå från detta. Istället bjöd Kommunalförbundet in bolaget till ett möte i syfte att undamöja eventuella oklarheter. Annonseringen av upphandlingen Syftet med annonseringen är att upplysa potentiella anbudsgivare om upp­ handlingen och att ge tillräckliga uppgifter om vad som avses upphandlas. Upphandlingen avsåg en ny generation av protonstrålningsanläggning för behandling av tumörer. Den utrustning som således avsågs med upphand­ lingen finns inte upptagen i EU:s kodlista. Kommunalförbundet valde där­ för att som kod ange den kod som avser apparatur för radioterapi, mekano­ terapi, elektroterapi och sjukgymnastik. Denna kod speglar bäst och utan begränsningar vad som avsågs med upphandlingen. Själva annonsen har tydligt beskrivit vad som avsågs med upphandlingen och har uppfyllt de krav som är syftet med am1onsering. Att en accelerator inte särskilt annon­ serats har sin grund i att en sådan är en integrerad del av en protonstrålean­ läggning, vilket är väl känt av aktörerna inom detta område. Vad bolaget angivit om efterfrågad service för anläggningen saknar relevans då dem1a begärda service inte kan tillhandahållas av am1an än leverantören av an­ läggningen. Service är således ingen självständigt upphandlad tjänst, utan är att jämställa med en utökad garanti från leverantören. Annonseringen har inte de formella krav och kan inte begränsa en upphandlings omfatt­ ning på det sätt som bolaget gör gällande. I det aktuella fallet har K01mnu­ nalförbundet dessutom, utöver själva annonseringen, informerat samtliga av Kommunalförbundet kända potentiella arbetsgivare i särskild ordning genom att tillskriva dem för att info1111era om upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 48 4795-10 Tre av de aktuella anbudsgivarna lämnade anbud. Samtliga inkomna anbud har varit i enlighet med förfrågningsunderlaget och varit kompletta i så måtto att anbudsgivarna har svarat på hela förfrågningsunderlaget och inte enbmi delar av det. Bolaget har till fullo förstått vad som avsågs att upp­ handlas. Även för det fall förvaltningsrätten skulle finna att det förelegat någon brist i annonseringen är det tydligt att bolaget inte har lidit någon skada. En så­ dan eventuell brist kan omöjligen leda till att upphandlingen ska göras om. Bolaget har förstått vad som ska upphm1dlas och har lämnat in ett fullstän­ digt anbud. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 7 kap. 1 § LOU anges att en upphandlande myndighet som avser att till­ dela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal ska annonsera upphm1dlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 5 - 8 §§. I 12 kap. 1 § LOU första och andra styckena anges att en upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlm1de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelak­ tiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. I 12 kap. 2 § LOU anges att den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får m1ges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande prioritetsord­ ning. Sida 49 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning ska anges i 1. annonsen om upphandlingen, 2. förfrågningsunderlaget, eller 3. en in�judan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. I 9§ första stycket förordning (2007:1099) om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster anges bl.a. följande. En aimons eller ett meddelande som en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet ska sända till Europeiska ge-• menskapernas kommission ska ha det format som framgår av kommissio­ nens förordning (EG) nr 1564/2005 av den 7 september 2005 om faststäl­ lande av stai1dardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ra­ men för anbudsförfaranden i enlighet med Europaparlainentets och rådets direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG. I aiiikel 35 (2) direktiv 2004/18/EG (upphai1dlingsdirektivet) ai1ges att en upphandlai1de myndighet som avser att tilldela ett offentligt upphandlings­ kontrakt eller ingå ett ramavtal genom ett öppet, selektivt eller, enligt vill­ koren i artikel 30, förhandlat förfarande med offentliggörande av ett med­ delande om upphandling eller, enligt villkoren i aiiikel 29, en konktmens­ präglad dialog, ska informera om detta genom ett meddelai1de om upp­ handling. I artikel 36 (1) upphandlingsdirektivet anges att meddelai1den ska innehålla de upplysningar som ai1ges i bilaga VII A och i förekommande fall vaije aiman upplysning som den upphai1dlande myndigheten anser vai·a till nytta, i samma format som de standardformulär som antas av kmmnissionen i enlighet med förfarandet i artikel 77.2. I ai-tikel 53 (2) upphandlingsdirektivet anges att utai1 att bestämmelserna i tredje stycket åsidosätts ska, om tilldelningen sker enligt punl<.t 1 a, den upphandlande myndigheten i meddelandet om upphandling, i förfrågnings­ underlaget eller, när det gäller den konkurrenspräglade dialogen, i det be­ skrivande dokumentet ai1ge hur de olika kriterierna kommer att viktas in­ bördes vid bedö1mungen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga. I bilaga VII A till upphandlingsdirektivet anges att ett meddelai1de om of­ fentlig upphai1dling ska innehålla bl.a. referensnummer enligt CPV- nomenldaturen. I proposition 2006/07:128 anges bl.a. följande. Lagrådet har ansett att det är svårt att enbart med ledning av författningstexten komma fram till vilket handlingsutrymme kravet på kriterieviktning ger den upphandlai1de myn­ digheten. Viktningen kai1 exempelvis, om kriterierna är kvalitet och pris bestä1mnas till 70 procent respektive 30 procent. Om viktningen av kriteri­ erna anges med intervall kai1 intervallet exempelvis vara en spridning mel­ lai1 60-70 procent respektive 30-40 procent. Sida 50 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Utredningen i målet Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande. Av förfrågningsun­ derlaget framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, med beak­ tande av pris, funktionalitet och tillgänglighet, kommer att antas. Den av Kommunalförbundet valda utvärderingsmodellen är en absolut utvärde­ ringsmodell där värderingen av ett anbud inte är avhängig andra anbud. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande i punkt 1.3.3 Utvärdering av anbud. På villkor att de mottagna anbuden uppfyller de kvalificerade och obligatoriska kraven enligt punkterna 1.3.1 och 1.3.2 här ovan kommer det anbud att väljas som för de samverkande landstingen är det ekonomiskt mest fördelaktiga mot bakgrund av de viktade utvärderingskriterierna. Anbuden kommer att utvärderas på grundval av följande kriterier. A. Offererat pris Vid utvärderingen av anbudspriset kommer man att beakta själva protonan­ läggningen, ett femårsavtal om fullständig service, inklusive reservdelar och all icke-klinisk drift, plus 30 procent av värdet av optionen på ytterli­ gare ett nun med strålningskälla (dvs. genomsnittsvärdet för avrop vid oli­ ka tidpunkter). B. Tid till förfogande för klinisk verksamhet Den tid som står till förfogande för klinisk verksamhet kommer att utvär­ deras som det sammanlagda teoretiska antalet timmar per år, som är avsed­ da för klinisk användning. (4 588 timmar = 100 %), gånger den garantera­ de driftstiden, minus den tid som behövs för planerad service- och under­ hållsverksarnhet under de timmar som är avsedda för klinisk ar1vändning. De obligatoriska kraven står för minst 80 procent, dvs. 3 670 timmar per år. För vaije procentenhet under 100 procent kommer ett belopp av 1 600 000 euro att läggas till det för utvärderingen använda referenspriset. Sida 51 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA C. Tekniska lösningar, integration och programvara Posterna i anläggningsspecifikationen konuner att tilldelas poäng, som återspeglar hur pass bra anbuden uppfyller stipulerade kriterier. Ett anbud med högsta möjliga antal poäng kommer att tilldelas betyget 480 enheter. Obligatoriska krav är minst 50 procent, dvs. 240 poäng. För vmje poäng under teoretiskt maximmn (480 poäng) kommer ett belopp av 266 667 euro att läggas till det för utvärderingen använda referenspriset. Referenspriset kommer att berälmas som smm11an av A, B och C. Anbudet med det lägsta referenspriset vinner utvärderingen. I förfrågningsunderlaget anges vidm·e bl.a. följm1de i punkt 2.l.1 Obliga­ toriska krav. 1. Anläggningen ska omfatta en protonmuäggning konstruerad för behand­ lingar med aktiv volymskanning, som km1 leverera intensitetsmodulerad protonterapi (IMPT). Beskriv hur detta krav tillgodoses. 2. Samtliga strålar ska levereras med aktiv volymskanning som km1 levere­ ra (IMPT). 7. Protonintervallet vid maximal energi ska vm·a minst 30 g cm2 i vatten. 8. Det ska vara möjligt att behandla patienter med en protonstråleenergi, som kan varieras från maximal energi ner till en energi av högst 70 MeV, utan att mm1 behöver föra in några strålmodifieringsanordningar i strålen nedströms från skanningmagnetema eller på patientens yta. I pmu(t 2.1.2 Utvärderingskriteder m1ges följande. Metoden för poäng­ sättning beskrivs med kursiv stil m1der vmje numrerat stycke. När en kvali­ tetsskala tillämpas kommer en panel men interna experter att utvärdera posten på en sexgradig skala från vitsorden "Dålig", via "Svag", "Godtag­ bar", "Bra", "Mycket bra" och "Utmärkt". Med avseende på de poster där så har tydligt m1givits ska m1budsgivaren i rimligaste mån kunna uppvisa kvm1tifierade data och på begäran i en exi­ sterande protonanläggning demonstrera den offererade funktionaliteten. Sida 52 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Förefintlig kapacitet och funktionalitet, som kan demonstreras i en klinisk milj ö, kommer att ges dubbelt så stor tyngd i utvärderingsprocessen än sådan som ännu ej har framtagits eller kontrollerats. Obesvarade frågor får O poäng, liksom svar som är omöjliga att utvärdera. Svaren på nedanstående poster ska sarnn1anfattas på ett enda dokument, med hänvisning till nedanstående numrering. I punkt 2.1.3 Specificerade poster anges bl.a. följande. 3. Strålknippets symmetri ska vara så bra som möjligt. Specificera symme­ trin (maximal differens i strålsigma uppmätt i luften, vid isocentrum) i vil­ ka två riktningar som helst som är vinkelräta mot strålens riktning. Redovi­ sa uppmätta data. <15 % = 5poäng, <25 % = 2poäng {högst 5poäng) 4. Exaktheten och reproducerbarheten av ett strållmippes position med av­ seende på vilken punkt som helst inom den behandlade volymen ska vara så hög som möjligt, oberoende av strålningskällans vinkel, energi osv. Specificera exaktheten på en 1 sekunds dötidsnivå för 70 MeV och för maximal energi. Redovisa uppmätta data för att kontrollera exaktheten för acceptansprovningen, om dessa skiljer sig från de försök som ligger till grund för redovisade data. Dålig = 0p, Svag = 3p, Godtagbar = 6p, Bra = 9p, Mycket bra = 12 p, Utmärkt = 15 p. 7. Beskriv strålpositionsdetekteringssystemet i avsölmingsnippeln för övervakning av strålens position över hela fältstorleken. Ange dess preci­ sion i te1mer av dos och strålposition samt dess prestanda vid höga doser. Dålig = 0p, Svag = 1p, Godtagbar = 2p, Bra = 3p, Mycket bra = 4p, Utmärkt = 5p. 9. Tiden för tillbakagång till ett tidigare svepområdes (energi)nivå (normalt en ökning av svepområdet) bör vara så kort som möjligt (definierad som Sida 53 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA dödtiden från strålens avstängning på en nivå till dess på.slagning på nästa). Precisera den tiden. 3sekunder= 3poäng, +l-1poängper0,5sek. (högst5poäng) 12. Protonanläggningen ska vara utrustad med en anordning för strålens anpassning till patientens andningscykel. Besla-iv det eller de anpassnings­ system som kan växelverka. Dålig = 0 p, Svag = 2 p, Godtagbar = 4 p, Bra=6p,Mycketbra=8p, Utmärkt=10p. 19. Beskriv nuvarnnde läge för den tekniska utvecklingen av systemet för aktiv volymskamung för intensitetsmodulerad protonterapi. Redovisa uppmätta data för aktivt skannade dosfördelningar avseende ett antal typis­ ka målvolymer. Helst bör de offererade systemen kunna demonstreras och användas i klinisk drift på en referensinstitution. Precisera om detta kan demonstreras i en klinisk miljö. Dålig = 0p, Svag = 2p, Godtagbar = 4p, Bra = 6p, Mycket bra = 8p, Utmärkt = 10p. 22. Precisera om någon stråljusteringsanordning förs in i strålen mellan avsökningssystemet och patientens yta med avseende på punkt 21 här ovan. Ange strålbredder, antal punkter och antalet energilager. Antalet strålmodulatorer bör helst hållas på ett minimum. 28. Beslaiv utbildningspaketet i detalj, inklusive tillämpligheten för san1t­ liga personalkategorier, och teknisk inskolning för intern teknisk personal. D å l i g = 0 p , S v a g = 5 p , G o d t a g b a r = J 0 p , B r a = 1 5 p , My c k e t b r a = 2 0 p, Utmärkt=25p. I punkt 2.2.2 Utvärderingskriterier anges bl.a. följande. 31. Inplanerat service- och underhållsm-bete bör så mycket som möjligt utföras på kvällstid och under veckoslut, utanför ovan angiven schemalagd arbetstid, vilken ska användas för patientbehandling, kvalitetssäkring (QA) och annat arbete enligt användarens gottfömande. Ange omfattningen av Sida 54 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA erforderligt service- och underhållsarbete. Dålig = 0 p, Svag = 4 p, God­ tagbar = 8p, Bra = 12p, Mycket bra = 16p, Utmärkt = 20p. 32. Precisera tillgången till programvarusupp01t på distans för den offere­ rade programvarans komponenter. Sådan suppo1t bör helst vara tillgänglig dygnet runt och ha kmt reak:tionstid. Dålig = 0p, Svag = 4p, Godtagbar = 8p, Bra = 12p, Mycket bra = 16p, Utmärkt = 20p. Av utvärderingsrapporten framgår bl.a. följande. Avseende utvärderings­ kriterium 2 har IBA offererat en strålbredd på 6,5 mm och tilldelats 7,5 poäng. Avseende utvärderingslaiterium 3 har IBA tilldelats 5 poäng för en offererad symmetri på 15 procent. Avseende utvärderingskriterium 19 har IBA tilldelats 6 poäng, i kommentaren anges bl.a. ej i kliniskt bruk. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om det finns grund för att ingripa mot Kommunalförbundets upphandling. Grund för ingripande kan förelig­ ga om det visas att den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmel­ se i LOU. Det laävs dessutom att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Annonseringen Bolaget har gjort gällande att upphandlingen inte har annonserats på ett korrekt sätt eftersom Kommunalförbundet i annonsen endast angivit CPV­ referensnumret för Apparatur för radioterapi, mekanoterapi, elektroterapi och sjukgymnastik men i förfrågningsunderlaget begäit in anbud avseende även andra typer av varor, bl.a. accelerator och programvara (OIS), och dessutom tjänster. Kommunalförbundet har anfört att den utrustning som är föremål för upp­ handlingen inte finns upptagen i EU:s kodlista och att de därför valt den kod som bäst speglar vad som avses. Att en accelerator inte annonserats Sida 55 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA särskilt beror på att det är en integrerad part i protonstråleanläggningen. Service är vidare ingen självständigt upphandlad tjänst då den endast kan utföras av leverantören av anläggningen. Samtliga inkomna anbud har dessutom varit kompletta. Av punkten 36 i skälen till upphandlingsdirektivet framgår att syftet med annonsering av upphandlingar på gemenskapsnivå är att främja en effektiv konkurrens inom offentlig upphandling. Informationen i meddelandena måste göra det möjligt för de ekonomiska aktörerna att avgöra om upp­ handlingen intresserar dem. De behöver således tillräcldig infonnation om föremålet för upphandlingen. Det är i målet ostridigt att Kommunalförbundet endast angett CPV­ referensnumret för Apparatur för radioterapi, mekanoterapi, elektroterapi och sjukgymnastik fastän upphandlingen även avser delar som omfattas av andra CPV-referensnummer. Förvaltningsrätten filmer att annat inte framkommit än att såväl bolaget som övriga anbudsgivare på grundval av K.ommunalförbundets annonse­ ring har förmått lämna fullständiga anbud i upphandlingen. Bolaget har därför inte visat att det lider eller riskerar att lida skada genom K01mnunal­ förbundets nu påstådda brott mot unionsrätten och LOU. Viktning av utvärderingskriterierna Förvaltningsrätten har att ta ställning till om Kommunalförb1mdets utvär­ deringsmodell med viktning i form av monetära tenner, dvs. prispåslag vid kvalitetsbrister, är förenlig med kravet på inbördes viktning i 12 kap. 2 § LOU och artikel 53 (2) upphandlingsdirektivet. KammmTätten i Stocld1olm har i dom den 3 juli 2009 i mål 3014-09 funnit att en utvärderingsmodell där viktning skett i form av prispåslag som satts i relation till kvalitetsbrister är förutsägbar och garm1terar att samtliga m1- budsgivare behandlas lika och smntidigt får m�jlighet till nödvändig grad FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 56 4795-10 av insyn. De anbudsgivare som förekom i upphandlingen fick antas vara kompetenta att göra erforderliga överväganden utifrån vad som angetts i förfrågningsunderlaget och det måste ha legat i deras intresse att erbjuda en i alla avseenden hög kvalitet för att komma i fråga för tilldelning av kon­ traktet. Domen avsåg visserligen en upphandling som genomfö1is enligt 1992 års LOU, där kravet på inbördes viktning inte fanns med i lagtexten. Kammarrätten fam1 emellertid att direktiv 2004/17/EG (försörjningsdirek­ tivet) hade direkt effekt i detta avseende varför utvärderingsmodellen prö­ vades även i förhållande till det krav på inbördes viktning som framgår av artikel 55.2 i nämnda direktiv. Förvaltningsrätten konstaterar att artikel 53.2 i upphandlingsdirektivet 2004/18/EG, som är tillämpligt i målet, har samma innebörd som artikel 55.2 i försö1jningsdirektivet. KanimmTätten hm· enligt vad som framgår ovan godtagit en utvärderingsmodell som i detta hänseende i allt väsentligt överensstämmer med den modell som Kommunalförbundet hm· använt. Bolaget menm· att kriterierna i Kommunalförbundets modell saki1m· pro­ centuell viktning till skillnad från den modell som kammarrätten prövade. Mot detta har Kommunalförbundet anfört att i den nu aktuella upphand­ lingen har respektive kriterium åsatts ett maximalt antal poäng mellan 5 och 25. Det totala antalet poäng uppgår till 475 vilket innebär att vmje po­ äng motsvarar cirka 0,2 procent. Varje poäng har getts en värde om 266 667 euro vilket innebär att viktfaktom kan räknas ut. Mot bakgrund av vad kammarrätten uttalat enligt ovan samt då det varken i förarbetena eller lagtexten närmare anges hur den inbördes viktningen ska göras finner förvaltningsrätten att den av Kommunalförbundet valda mo­ dellen med viktning angiven i monetära termer är förenlig med kraven på inbördes viktning i LOU och unionsrätten. Som Kommunalförbundet har anfört i målet är det dessutom möjligt att räkila fram den procentuella vikt­ faktorn för respektive kriterium. Sida 57 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Fråga om utvärderingsmodellens förutsebarhet samt om modellen är ägnad att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet Bolaget har gj01i gällande att den av Kommtmalförbundet valda utvärde­ ringsmodellen är oförutsebar samt att den inte förmår identifiera det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Såvitt gäller utvärderingskriterium B ilmebär modellen att vaije procentenhet, oavsett om det rör sig om en skillnad mellan 100 procent och 99 procent eller en skillnad mellan 81 pro­ cent och 80 procent. När det gäller utvärderingskriterium C i1mebär model­ len att vaije poäng under maxpoäng medför samma kvalitetsbristpåslag. Det saknas sambai1d mellan det monetära kvalitetsbristpåslaget och den verkliga merkostnad som en kvalitetsbrist im1ebär för K01m1mnalförbw1- det. Vidai·e har Kommunalförbw1det vid bedömningen av 26 av de 3 8 un­ derkriteriema till utvärderingskriterium C använt sig av en sexgradig kvali-• tetsskala utan att i förfrågningsunderlaget ange vad som krävs för att erhål­ la ett visst betyg. Kommunalförbundet hai· anfört att upphandlingen genomfö1is i enlighet med LOU och unionsrätten. Utvärderingsmodellen ger svar på vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt, förfarandet har varit transparent och förutsebart och alla anbud har behai1dlats lika utifrån vad som anges i för­ frågningsunderlaget. Beträffai1de huvudkriterium B har omräkningen base­ rats på den totala driftkostnaden för Skandionkliniken om cirka 13 miljoner kronor per år och i förfrågningsunderlaget har angivits en maximal ai1- vändningstid. Vaije procentenhet med vilken praktiskt möjlig använd­ ningstid understiger den maximala innebär således en kostnad om 0,13 miljoner emo per år. Vad gäller huvudkriterium C stänuner det att vaije poängavdrag medfö1i ett lika sto1i kvalitetsbristpåslag, men vaije kriteriWil har tilldelats olika maxpoäng. Det är i princip omöjligt att förutse den ex­ akta verkliga merkostnaden av en viss kvalitetsbrist. En skälig och nog­ grann uppskattning hai· dock gj01is för vaii och ett av underkriterierna. Kvalitetsskalai1 hai· använts vid utvärderingen dels för att det inte varit m�jligt att använda en matematiskt stringent skala i dessa fall och dels för Sida 58 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA att den utrustning som upphandlas är ny och det varit oklaii vilka kvalitets­ nivåer som gått att uppnå för de olika kriterierna. Utvärderingen har dock inte lämnat något utrymme för godtycklighet eller subjektivitet. I förfråg­ ningsunderlaget har tydligt angetts vad som efterfrågats och vad s0111 be­ dömts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En upphandlande enhet har stor frihet att själv välja vilka utvärderingskriterier som ska tillämpas samt hur dessa ska viktas, under förutsättning att principerna i LOU och unions­ rätten inte överträds. En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling är transparensprincipen. Denna princip innebär att en upp­ handling ska känneteclmas av öppenhet och förutsebarhet. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud antas som är ekonomiskt mest för­ delaktigt. Regeringsrätten uttalade vidare att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten konstaterar att det i sig är fullt godtagbart att använda en modell där kvalitetsbrister omsätts i ett fiktivt prispåslag. I upphandlingen, såvitt gäller kriterium C, avspeglas bedömningen av en kvalitetsbrists be­ tydelse i det varierande antal poäng som kan uppnås för respektive laiteri­ um. Det maximala prispåslaget är olika stort för olika kriterier beroende på vad Kommunalförbundet fäster vikt vid. De laiterier som har uppställts har ett tydligt och relevant samband med föremålet för upphandlingen. Kom­ munalförbundet har anfört att det är i princip omöjligt att förutse den exak­ ta verkliga merkostnaden som kan uppkomma till följd av en viss kvali­ tetsbrist men att en skälig och noggram1 uppskattning har gj01is för vaii och ett av underkriterierna. Det får därför anses föreligga ett tillräckligt Sida 59 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA tydligt samband mellan kvalitetsbristernas betydelse i förhållande till pris-• påslaget. När det gäller kriterium B har Kommunalförbundet utgått från den uppskattade driftkostnaden för kliniken och utrustningens förväntade livslängd när prispåslaget, kostnaden för den tid som understiger maximal användningstid, har bestämts. Detta förfarande får anses fullt godtagbart eftersom det föreligger ett tydligt samband mellan bristen och prispåslaget. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till det anförda att vad bolaget anfört inte visar aimat än att den av Kommunalförbundet valda modellen är ägnad att kunna identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i uppha11d­ lingen. Förvaltningsrätten hm· därefter att ta ställning till användandet av den sex­ gradiga kvalitetsskalan. Av förfrågningsunderlaget, p. 1.3.3, framgår att anbuden utvärderas utifrån tre kriterier, nämligen offererat pris, tid till för­ fogande för klinisk verksamhet samt tekniska lösningai·, integration och programvara. Vidare framgår att utvärderingen av det sistnämnda kriteriet görs så att ett a11tal underkriterier tilldelas poäng, som återspeglar hur pass bra anbuden uppfyller stipulerade kriterier. Av förfrågningsunderlaget, p. 2.1.2, framgår att metoden för poängsättning beskrivs under vai:je nunu·erat stycke. När en kvalitetsskala tillämpas kommer en intern expe1ipanel att utvärdera posten på en sexgradig skala som sträcker sig från betygen dålig till utmärkt. Av förfrågningsunderlaget fraingår dessutom att skillnaden mellan de olika betygsstegen i kvalitetsskalan varierar från ett till fem po­ äng. De underkriterier där kvalitetsskalan använts är av varierande aii och om­ fattar bl.a. exakthet och reproducerbarhet av ett strålknippes position (kri­ terium 4), strålens anpassning till patientens andningscykel (kriterium 12), utbildningspaketet (kriterium 28) samt tillgången till programvarusupp01i (kriterium 32). Kmmnunalförbundet har för de flesta underkriterierna be­ gärt beskrivning av den efterfrågade funktionen. Sida 60 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Kommunalförbundet har i upphandlingen inte för något av kriterierna an­ gett vad som krävs för att nå upp till ett visst betyg eller vaii gränsen går mellan de olika betygsstegen i kvalitetsskalan. Upphandlingen gäller emel­ lertid komplicerad och tekniskt avancerad utrustning för strålbehandling. Kommunalförbundet har anfört att det är fråga om ny telmik och att det är oklart hur långt den telmiska utvecklingen har kommit och vilka exakta kvalitetsnivåer som varit möjliga att uppnå. Kommunalförbundet har där­ för angivit vissa lägsta nivåer som skall-krav och begä1i att anbudsgivarna därutöver specificerar vilka nivåer deras respektive utrustning uppnår. Det hai· alltså inte varit möjligt att uppställa något på förhand bestämt facit på vad som ska ges ett visst betyg. Förvaltningsrätten konstaterar att det, när en upphandlande enhet tillämpai· andra utvärderingskriterier än enbaii pris, är ofrånkomligt att kriterierna i viss mån bedöms subjektivt vid utvärde­ ringen. Det är dock av vikt att utrymmet för dessa subjektiva bedömningar inte blir så st01i att det inkräktai· på kraven på öppenhet, förutsebarhet och likabehandling eller någon annan grundläggande rättsprincip. Det finns inte heller något uttryckligt krav i LOU eller i unionsrätten på att varje steg i en poängskala ska beskrivas i ord i förfrågningsunderlaget. Den kvalitets­ skala som använts i upphandlingen får anses tillräckligt tydlig för att en initierad anbudsgivare ska kunna lä1nna anbud med tillräcklig insikt om hur utvärderingen kommer att göras. Uppfyllande av skall-krav Bolaget har gjort gällande att IBA inte uppfyller skall-krav åtta under punkten 2.1.1 eftersom IBA inte kan prestera en tillräckligt kort bestrål­ ningstid för att kunna behandla patienter. Bolaget hai· vidare gjort gällande att skall-kravet i punkt åtta inte är förenligt med EU-rätten då Kommunal­ förbundet inte uppställt något krav som innebär att anbudsgivarens påstå­ enden ska styrkas. Kommunalförbundet har anfö1i att IBA uppfyller skall-krav åtta dels för att IBA offererat en kmiare bestrålningstid än vad som uppmättes vid besöket i Essen och dels för att det även med den uppmätta tiden är möjligt att be- Sida 61 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA handla patienter. Kommunalförbundet har vidare anfört att de tekniska data som offererats av vi1mande anbudsgivare kommer att kunna kontrolleras och i praktiken kommer att kontrolleras då de blir avtalshu1ehåll. Det fak­ tum att man inte krävt att samtliga kriterier ska kmma uppvisas i klinisk miljö vid tidpunkten för avgivande av anbudet ilmebär inte att skall-kravet inte är förenligt med EU-rätten. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet om möjligheterna att be­ handla patienter även med den uppmätta bestrålningstiden filmer förvalt­ ningsrätten redan med hänsyn häiiill att bolaget inte visat att IBA:s anbud inte skulle uppfylla skall-krav åtta. För övrigt har IBA offererat en kortare bestrålningstid än vad som uppmättes. Det av Kommunalförbundet upp­ ställda skall-kravet kan heller inte, enligt förvaltningsrättens mening, anses strida mot unionsrätten på det sätt bolaget gjort gällande eftersom det tyd­ ligt franurnmmit att Konm11malförbundet har såväl avsikt som möjlighet att kontrollera att kravet uppfylls. Att kravet ska vara uppfyllt redan vid tid­ pmtlcten för avgivandet av anbudet har inte föreskrivits. Utvärderingen Bolaget har gj01i gällande att det i utvärderingsunderlaget framgår ett fler­ tal felaktigheter som lett till att bolaget fått en lägre poäng. Bolaget vänder sig bland mmat mot att Konmmnalförbtmdet frångått utvärderingsförutsätt­ ningen att dubbelt så hög poäi1g skulle erhållas om den offererade telmiska fönnågm1 kunde verifieras i 'clinical setting' jäinfö1i med om verifiering endast kan ske i fabrik och att noll poäng erhålles avseende utvärderings­ kriterier där offererad teknisk förn1åga inte kan verifieras. Bolaget har gjo1i gällm1de att IBA borde ha tilldelats en lägre poäng avseende utväi·derings­ kriterium 2, 4, 5, 8, 18 och 19 därför att IBA inte kan styrka den offererade tekniska fönnågm1 avseende dessa kriterier i 'clinical setting'. Konunmmlförbundet har anfö1i att det på grund av att upphandlingen avser ny teknik inte ansett sig kunna ställa krav på att anbudsgivarna kan verifie­ ra offererad prestm1da avseende smntliga utvärderingskriterier. I anbudsun- Sida 62 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA derlaget har därför tydligt angivits att verifiering krävs avseende de poster där så tydligt har angivits. Kravet på verifiering gäller alltså kriterierna 1, 2, 19 och 27 men inte de övriga av bolaget anförda kriterierna. Avseende dessa kriterier, bl.a. 4, 5, 8, 18 och 21, har de i anbuden angivna nivåerna godtagits och lagts till grund för utvärderingen. Utvärderingen har därmed skett på det sätt som angivits i förfrågningsm1derlaget och anbudsgivarna har erhållit kon-elct antal poäng. Förvaltningsrätten finner att den i förfrågningsunderlaget, punlct 2.1.2, uppställda förutsättningen för utvärderingen, att förefintlig kapacitet och funktionalitet som kan demonstreras i en klinisk miljö kommer att ges dubbelt så stor tyngd i utvärderingsprocessen än sådan som ännu ej har framtagits eller kontrollerats, endast avser de poster där så tydligt har angi­ vits. Förvaltningsrätten fim1er vidare att det endast för kriterium 1, 2, 19 och 27 har angivits att det ska preciseras om demonstration i 'clinical set•­ ting' är möjlig. Som förvaltningsrätten ovan konstaterat kan detta förfaran­ de inte anses strida mot unionsrätten då det tydligt framkommit att Kom­ munalförbundet har såväl avsikt som möjlighet att kontrollera att kriterier­ na uppfylls. Begreppet 'clinicalsetting' Bolaget har gjort gällande att förfrågningsunderlaget inte är ändamålsenligt mot bakgrund av att det inte finns någon definition av begreppet 'clinical setting'. Avsaknaden av en sådan definition är en allvarlig brist i förfråg­ ningsunderlaget eftersom det är avgörande för utgången i utvärderingen om offererad funktionalitet kan visas i 'clinical setting' eller inte. Bolaget har vidare anfört att 'clinical setting', enligt bolagets mening, innebär ett krav på att teknisk fö1måga att behandla patienter films, men inte nödvän­ digtvis att patienter behandlas i den alctuella anläggningen. Detta innebär med andra ord att en anläggning ska ha en teknisk fö1måga som medger att patienter behandlas, dvs. att anläggningen skulle kunna vara i 'clinical use'. Sida 63 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Kmmnunalförbundet instä1mner i bolagets ovan refererade definition av 'clinical setting' och anför att det inte har ställts och inte är rimligt att ställa krav på att patienter ska ha behandlats med produkten. En 'clinical setting' är en miljö avsedd för patientbehandling som enligt I(onununalförbundets bedömning också kan användas för detta. Eftersom parterna nu är överens om definitionen för 'clinical setting' kan bristerna i förfrågningsunderlaget inte anses så stora som bolaget gör gällande. Kormnunalförbundet anför vidare att IBA:s klinik i Essen tveklöst är en 'clinical setting', även om man vid anläggningen ännu inte bö1jat behandla patienter. Förvaltningsrätten finner inte att bolaget, mot vad K01m1mnalförbundet har anfö1i, visat att IBA:s anläggning i Essen inte är en 'clinical setting'. Utvärderingskriterium 3 Bolaget har gjmi gällande att IBA endast ska tilldelas 2 poäng för utvärde­ ringskriterium 3 eftersom IBA har offererat en symmetri på 15 procent, vilket är lägre än 25 procent men inte lägre än 15 procent. Bolaget har vi­ dare anfö1i att Kommunalförbtmdet, genom att låta IBA ko1mna in med ett fö1iydligande, har handlat i strid med likabehandlingsprincipen eftersom det medfö1i att det anbud som läggs till grund för utvärderingen skiljer sig i sak från det anbud som länmades inom anbudstiden. Detta har lett till att IBA fått en högre poäng avseende detta utvärderingskriterium. K01m1mnalförbundet har anfö1i att det under utvärderingen blev medvetet om att detta utvärderingskriterium var otydligt formulerat och därför till­ skrev samtliga anbudsgivare och fö1iydligade frågan. IBA har då i svar angett att strålens syrmnetri var lägre än 15 procent. I målet har framkonm1it att en sy1mnetri som är lägre än 15 procent tillde­ las fem poäng och en syrmnetri som är lägre än 25 procent tilldelas två poäng. Förvaltningsrätten filmer att en symmetri på 15 procent rätteligen ska tilldelas två poäng då den inte är lägre än 15 procent. Sida 64 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA I målet har vidare framkommit att IBA angett en symmetri på 15 procent och sedan, efter att förtydligande begäiis från Kommunalförbundet, angett att symmetrin äi· lägre än 15 procent. Mot bakgrund av att dessa uppgifter är direkt avgörande för poängsättningen och därmed utvärderingen av an­ buden finner förvaltningsrätten att det inte äi· förenligt med likabehand­ lingsprincipen att lägga IBA:s nya uppgifter till grund för utvärderingen. Det rör sig alltså om en otillåten komplettering på det sätt bolaget gör gäl­ lande. IBA:s anbud skulle rätteligen inte ha tilldelats mer än 2 poäng avse­ ende detta kriterium. Utvärderingskriterium 4 Bolaget har anfö1i att IBA tilldelats en för hög poäng eftersom IBA:s upp­ gifter inte kunnat verifieras alls, och i vart fall inte i 'clinical setting'. IBA ska således rätteligen tilldelas 0 poäng eller i vart fall inte mer än hälften av maximal poäng. Strålens precision har endast mätts i tre vinklar. Den har dessutom inte verifierats på 70 MeV eller vid maximal energinivå vid Kommunalförbundets besök hos IBA, utan med en energi på 270 MeV som är enklare att uppnå. IBA salmar även mätningar avseende 'gantry angle dependency'. Kommunalförbundet har anfört att inget krav på verifiering uppställts av­ seende detta kriterium samt att bolaget har tilldelats maximal poäng baserat på uppgifterna i anbudet. Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att något krav på verifiering inte uppställts avseende detta utvärderingskriteriurn. Vad som framkommit vid Kommunalförbundets mätningar på annan energinivå föranleder inte att poängsättningen, som baserats på IBA:s anbud, ska anses vara felaktig. Förvaltningsrätten finner även att det faktum att IBA saknar mätningar avseende 'gantry angle dependency' har beaktats av Kommunalförbundet vid poängsättningen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Utvärderingskriterium 5 DOM Sida 65 4795-10 Bolaget har anfört att IBA:s poäng är felaktig dels eftersom IBA:s angivna värde på 60 MeV förutsätter användandet av en strålmodifierande anord­ ning dels därför att IBA inte kunnat visa påstådd prestanda i ' clinical set­ ting'. Konununalförbundet har anfö1i att IBA kan åstadkomma angivna låga energier utan strålmodifierande anordningar, vilket har demonstrerats för Kommunalförbundet. Förvaltningsrätten konstaterar att något krav på verifiering avseende detta laiterium inte har uppställts i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner vidare att bolaget inte fö1mått visa att IBA:s angivna värde förutsät­ ter användandet av strålmodifierande anordningar. Utvärderingskriterium 7 Bolaget har anfö1i att det ska tilldelas full poäng avseende detta kriterium då bolagets utrustning uppfyller aktuellt krav till fullo. Bolagets kolia svar, att utrustningen fungerar på alla doser, är tillräckligt eftersom det uppställ­ da kravet är otydligt. Konununalförbundet har anfö1i att bolagets redogörelse inte kan anses ut­ göra svar på frågan. Jämförelsevis har IBA länmat en mycket detaljerad redogörelse på 13 sidor. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att längden på ett svar inte kan vara avgörande för poängsättningen. Avgörande måste i stället vara att svaret tydliggör hur utrustningen uppfyller de uppställda haven. Förvalt­ ningsrätten finner att kraven i utvärderingskriterium 7 får anses vara tydli­ ga, samt att Konununalförbundet där bl.a. efterfrågat en beskrivning av strålpositionsdetekteringssystemet i avsökningsnippeln för övervakning av strålens position över hela fältstorleken. Bolagets svar kan, enligt förvalt­ ningsrättens mening, inte anses utgöra en sådan beskrivning. Annat har Sida 66 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA således inte visats än att Kommunalförbundet har haft fog för sin poäng­ sättning av bolagets anbud avseende detta utvärderingslaiterium. Utvärderingskriterium 8 Bolaget har anfört att IBA borde ha fått O poäng avseende detta kriterium eftersom deras offererade tid på 1 sekund inte kunnat verifieras. Av Kom­ munalförbundets sammanfattning från besöket vid IBA:s anläggning fram­ går att uppmätta tider låg på mellan 5 och 10 sekunder. Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att något laav på verifiering inte uppställts avseende detta laiterium. Vad som uppmätts vid Kommunalför­ bundets besök vid IBA, i dagsläget, spelar således ingen roll. Det är det offererade värdet på 1 sekund som kommer att bli avtalsvillkor och är vad IBA åtagit sig att prestera då den nu upphandlade anläggningen tas i bruk, vilket inte kommer att ske förrän om några år. Utvärderingskriterium 9 Bolaget har anfört att Kommunalförbundet handlat i strid med principerna om transparens och likabehandling både genom att utforma utvärderings­ kriteriet på ett otydligt sätt och genom att vid utvärderingen jämföra anbud utan att beakta att de avser olika saker. Detta eftersom bolaget uppfattat att kriteriet avser ldinisk användning och därför angett tiden för att svepa ge­ nom en mängd energilager, medan de andra bolagen uppfattat att kriteriet avser tiden att gå tillbaka endast ett energilager och angett tiden för detta. Kommunalförbundet har anföii att laiteriet är tydligt utformat samt att bo­ laget haft möjlighet att begära ett fö1iydligande om tveksamhet förelåg. Såsom kriteriet har formulerats framgår att tiden för tillbakagång till ett tidigare svepområdes energinivå bör vara så koli som möjligt (definierad som dödtiden från strålens avstängning på en nivå till dess påslagning på nästa). Förvaltningsrätten finner, framför allt p.g.a. att tiden för tillbaka­ gång definierats som dödtiden från strålens avstängning på en nivå till dess Sida 67 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA påslagning på nästa, att kriteriet rimligen inte kan uppfattas på mmat sätt än att det avser tiden att gå tillbaka endast ett energilager. K.riteriet uppfyller således erforderliga krav på tydlighet. Utvärderingskriterium 13 Bolaget har anfört att IBA ska erhålla högst 12 poäng avseende detta krite­ rium eftersom IBA, till skillnad från bolaget, mwänder sig av en stråljuster­ ingsanordning. Bolaget har vidare anfört att det inte efterfrågats att strålju­ steringsanordningar kan opereras automatiskt/motoriserat och att det fak­ tum att Kommunalförbundet nu beaktat denna omständighet vid utvärde­ ringen utgör en öveiirädelse av transparensprincipen. Kommunalförbundet har anfö1i att det av kriteriet frm11går att man önskar undvika onödig in- och utpassering i behandlingsrummet och att ett sätt att minimera detta är att operera mekm1iska rörelser utifrån. Förvaltningsrätten konstaterar att det i utvärderingskriteriet anges att pro­ tonanläggningen ska vara utfonnad så att behovet av stråljusteringsanord­ ningar minimeras. Detta krav ilmebär dock inget förbud mot stråljuster­ ingsanordningar. Mot bakgrund av detta smnt då det av kriteriet tydligt fran1går att behm1dling ska kmma ske utan att mm1 beträder utrymmet mel­ lan fälten filmer förvaltningsrätten att K01mnunalförbtmdet inte handlat i strid mot transparensprincipen då man beaktat att stråljusteringsanordning­ ama kan opereras automatiskt. Utvärderingskriterium 18 Bolaget har anfört att IBA inte borde ha erhållit mer ä n hälften av maximal poäng avseende detta kriterium eftersom de inte kummt visa sina påståen­ den i 'clinical setting'. Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att något verifieringskrav inte upp­ ställts avseende detta kriterium. Det har därför inte visats annat än att po­ ängsättningen av IBA:s anbud är konekt. Sida 68 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Utvärderingskriterium 19 Bolaget har anfört att IBA felaktigt tilldelats 6 poäng eftersom IBA inte kan visa sina påståenden i 'clinical setting'. IBA borde med anledning av detta ha tilldelats som mest 3 poäng. Kommunalförbundet har angett att kriteriet avser nuvarande status för tek­ niken. Denna status har demonstrerats av IBA vid besöket i Essen. Det ska noteras att 'clinical setting' inte är att likställa med 'clinical use'. Kommu­ nalförbundet har medvetet inte uppställt krav på ' clinical use' eftersom det väsentliga vid bedömningen varit att akiuell teknik kan åstadkonnnas i klinisk miljö, inte att aktuell teknik faktiskt används på patienter. IBA:s behandlingstid är idag något lång. Bedörnningen av IBA:s anbud har bl.a. baserats på denna aktuella behandlingstid och är korrekt. Förvaltningsrätten konstaterar att utvärderingskriterium 1 9 är ett sådant laiterium där krav på verifiering i ' clinical setting' har uppställts. För att ett anbud ska kunna erhålla full poäng krävs således att uppgiften i anbudet kan verifieras i 'clinical setting'. Om uppgiften inte kan verifieras alls ska inga poäng utdelas och om uppgiften endast kan styrkas i laboratoriemiljö kan det endast tilldelas hälften så många poäng som om den kunnat verifie­ ras i 'clinical setting'. Förvaltningsrätten finner att utvärderingslaiteriets krav på att uppgiften ska verifieras i ' clinical setting' inte är detsamma som att den ska verifieras i 'clinical use'. Vad som angetts i utvärderingsrapporten om att IBA:s telmik inte är i ' clinical use' är således inte detsaimna som att IBA:s anbud inte kunnat verifieras i 'clinical setting'. Som förvaltningsrätten tidigare kon­ staterat har bolaget inte förmått visa att IBA:s anläggning i Essen inte skul­ le utgöra en ' clinical setting' . Poängsättningen avseende detta laiterium får därmed anses vara i sin ordning. Sida 69 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA Utvärderingskriterium 21 Bolaget har anfört att IBA offererat en tid på 70 sekunder och tilldelats poäng utifrån detta trots att demia tid inte kun11at verifieras. Den tid som faktiskt verifierats har varit betydligt högre. Bolaget anser att IBA inte ska tilldelas några poäng avseende detta kriterium eftersom uppgiften inte har kunnat verifieras. Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att något krav på verifiering inte uppställts avseende detta kriterium. Vad som, i dagsläget, uppmätts vid Kormnunalförbundets besök vid IBA spelar således ingen roll. Det är det offererade värdet på 70 sekunder som konuner att bli avtalsvillkor och är vad IBA åtagit sig att prestera då den nu upphandlade anläggningen tas i brnk, vilket inte kommer att ske fön-fu1 om några år. Utvärderingskriterium 22 Bolaget har anfört att IBA felaktigt tilldelats maxpoäng avseende detta kriteriwn eftersom IBA, till skillnad från bolaget, anvfu1der sig av en strål­ justeringsanordning. Förvaltningsrätten konstaterar att utvärderingskriteriet avser att fastställa om någon stråljusteringsanordning anvfu1ds samt att strålbredder, antal punkter och antalet energilager ska anges. Av utvärderingskriteriet framgår vidare att antalet strålmodulatorer helst bör hållas på ett minimum. Mot bakgrund av utvärderingslaiteriets utformning är det, enligt förvaltnings­ rättens mening, inte uteslutet att ett anbud tilldelas högsta poäng även om en stråljusteringsanordning nyttjas. Det är inte visat att pofu1gsättningen skulle ha blivit felaktig i de1ma del. Utvärderingskriterium 38 Bolaget har anfört att det rätteligen ska tilldelas en högre poäng än IBA eftersom bolaget lämnat en detaljerad specifikation över offererat system och över hur mätningar ska göras i detta, medan IBA endast lämnat all­ mfuma uttalanden och formulär som saknar telmiska data. Sida 70 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA K01mnunalförbundet har anfört att IBA:s acceptansprotokoll är lika detal­ jerat som bolagets. Såväl bolaget som IBA har i denna del framfö1i önske­ mål om att sekretessbelägga delar av sina anbud varför bolaget torde ha begränsad möjlighet att uttala sig om detaljrikedomen i IBA:s anbud i den­ na del. Förvaltningsrätten fim1er att bolaget inte förmått visa att poängsättningen av IBA:s anbud avseende detta utvärderingskriterium är felaktig. IBA:s offererade tillgänglighet Bolaget har anfört att Kommunalförbundet inte tycks ha beaktat att IBA:s offererade tillgänglighet är felaktig. Detta framgår av Kommunalförbun­ dets anteckningar från besöket vid IBA:s anläggning i Jacksonville, i vilka det även anges att "detta strider mot det IBA skrivit tidigare både i offeii och fö1iydligande". Trots detta har Kommunalförbundet utvärderat IBA:s anbud utifrån den offererade tillgängligheten. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte av förfrågningsunderlaget fram­ går att det uppställs något krav på att den offererade tiden för klinisk verk­ samhet ska verifieras. Det är, enligt förvaltningsrättens mening, dessutom svåli att lägga uppgifter om tillgängligheten för en viss anläggning till grund för en bedöllliling av hur tillgängligheten kommer att bli för en an­ nan anläggning. Det är även den offererade tillgängligheten som kommer att bli avtalsvillkor och är vad IBA åtagit sig att kliillla prestera då den nu upphandlade anläggningen tas i bruk. Det bör även poängteras att det finns en vitesklausul kopplad till denna avtalspunkt som inträder vid avvikelser från offererad tillgänglighet. Det faktum att vitesklausulen endast motsva­ rar halva prispåslaget i förhållande till avvikelse från maximal tillgänglig­ het medför ingen annan bedömning. Sida 71 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA K. ommunalförbundets kontakter med IBA Bolaget har anfört att det faktum att Kommunalförbundet besökt IBA och gett IBA möjlighet att presentera och vid behov tydliggöra sitt anbud, men inte givit de andra anbudsgivarna samma möjlighet inte kan anses vara förenligt med likabehandlingsprincipen. Kommunalförbundet har anfört att huvudsyftet med att besöka IBA var att utröna om och hur man klarar offererat värde på 60 MeV. Inget av besöken har lett till att IBA erhållit högre antal poäng än vad de hade erhållit enbart baserat på anbudet. Bolagets uppgifter i anbudet har å andra sidan tagits för goda och besöken hos IBA har därför inte påverkat bolaget negativt. Förvaltningsrätten konstaterar att likabehandlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Alla leve­ rantörer ska således ges så lika förutsättningar som möjligt. Det faktum att Kommunalförbundet besökt endast en av anbudsläim1ama i upphandlingen framstår som tveksamt med hänsyn till likabehandlingsprincipen. Mot bakgrund av att Kommunalförbundet obestritt angett att besöken hos IBA inte lett till att IBA erhållit högre poäng än vad de hade erhållit enbaii ut­ ifrån uppgifterna i anbudet utan lägre antal poäng finner förvaltningsrätten emellertid att det inte är visat att bolaget lidit skada. Skaderekvisitet Förvaltningsrätten hai· ovan konstaterat att Kommunalförbundet brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU vid poängsättningen av IBA:s anbud avseende utvärderingskriterium 3. Detta utgör i sig en grund för ingripande mot upphandlingen. För att ingripande mot upphandlingen ska bli aktuellt krävs dock, som ovan nämnts, även att bolaget lidit eller kai1 komma att lida skada. Förvaltningsrätten har avseende utvärderingskriterium 3 fmmit att IBA tilldelats för hög poäng. Vaije tappad poäng är vid utväI·dering värd 266 667 euro, som läggs till det offererade priset. Förvaltningsrätten kan Sida 72 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4795-10 I UPPSALA emelleiiid inte fim1a annat än att IBA även med pristillägg för de poäng som felaktigt tilldelats IBA skulle få ett lägre referenspris än vad bolaget har. Vid detta förhållande är det inte visat att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Sammanfattning Bolaget har inte visat i målet att det finns grund för ingripande. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) Målet har föredragits av Anna Lönnberg.