FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010-10-20 Meddelad i Jönköping Mål nr 5062-10 E Rotel 1:7 Sida 1 (12) I JÖNKÖPING Enhet Jönköping Göran Sundberg SÖKANDE Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: Advokat Liselott Fröstad och Jur.kand. Håkan Andersson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART 1. Landstinget i Jönköpings län Box 1024 551 11 Jönköping Ombud för 1: Advokat Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping 2. Hultsfreds kommun Box 500 577 26 Hultsfred 3. Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Menigo Foodservice AB:s ansökan om överpröv­ ning. Förvaltningsrätten interimistiska beslut den 7 juli 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 18176 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon 036-15 66 5.5 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 65 00 E-post: Telefax Expeditionstid måndag - fre dag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-10-20 BAKGRUND Landstinget genomfrö en upphandling, handlagd som ett öppet förfarande, avseende sitt eget och övriga såsom motparter upptagna myndigheters be­ hov av livsmedel. Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Meni­ ga Foodservice AB (bolaget) tilldelats kontraktet i upphandlingen. Efter att bolaget ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten den 24 juni 2010 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har be­ slutats. Efter hörande av parterna upphävde förvaltningsrätten den 7 juli 2010 det interimistiska beslutet och beslutade att upphandlingen, såvitt avser kategorierna 1-18, 19, 20, 21, 22, 23 samt 27, inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. GRUNDER FÖR ANSÖKAN Till stöd för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Det framgår inte tydligt av förfrågningsunderlaget huruvida krav vid testning av pro­ dukter utgör urvalskriterier eller tilldelningskriterier. Detta får till följd att det inte varit förutsebart hur anbudsutvärderingen ska genomföras. Sida 2 5062-10 E Enhet Jönköping Uppställda krav på de produkter som testas är sådana att de är kopplade till föremålet för kontraktet och inte till anbudsgivarnas kompetens och lämp­ lighet. Det är därför inte förenligt med LOU att underkännande vid testning Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5062-l0E I JÖNKÖPING 2010-10-20 Enhet Jön.köping leder till att anbud förkastas beträffande en eller flera varugrupper på sätt som gjorts i Landstingets anbudsutvärdering. Landstinget har otillåtet utan föregående annonsering övergått till förhand­ lat förfarande. Detta är tillåtet endast i vissa undantagsfall såsom att inga anbud kommit in eller att inga lämpliga anbud lämnats. Med anbud som inte är lämpliga ska förstås ett anbud där priset är onormalt lågt, oskäligt högt (över marknadsvärde) eller ifall de innehåller lösningar som av tek­ niska skäl inte är genomförbara. Detta undantag är inte applicerbart på den situation som förelegat i detta fall. Genom att låta anbudsgivarna i det förhandlade förfarandet komplettera anbuden och då inte låta samtliga anbudsgivare komplettera med samma produkter, har anbudsgivarna inte behandlats lika. Detta innebär att förfrågningsunderlaget är behäftat med sådana brister att upphandlingen måste göras om. Eftersom det anbud som tilldelats upphandlingen inte innehåller 72 stycken godkända produkter i varugruppen Färdigrätter har anbudsgivaren inte uppfyllt samtliga uppställda ska-krav. Trots detta har anbudet inte förkas­ tats. GRUNDERNA FÖR MOTPARTENS INSTÄLLNING Landstinget anför till stöd för sin inställning i huvudsak följande. Kravet på smak m.m. i upphandlingen utgör ett krav på föremålet för upp­ handlingen och inte anbudsgivarens tekniska kompetens. Vid livsmedels­ upphandling är bl.a. smak en oerhört viktig egenskap. Det är en egenskap som inte är objektivt mätbar. Det handlar inte om en utvärdering av huru- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5062-10E I JÖNKÖPING 2010-10-20 Enhet Jönköping vida produkten är mer eller mindre god. Det handlar om att försäkra sig om att varorna har tillräckliga egenskaper för att alls kunna serveras. I upphandlingen har inte varit fråga om en prisförhandling utan en förhand­ ling som haft till syfte att möjliggöra för samtliga anbudsgivare att ge in anbud som uppfyller ska-kraven. Detta framgår tydligt av förhandlingspro­ tokollen. Vidare framgår att samtliga parter har deltagit utifrån denna för­ utsättning samt att några priser överhuvudtaget inte diskuterats. Samtliga formella krav är uppfyllda och då det inte inkommit några lämpliga anbud är förutsättningarna enligt 4 kap. 5 § LOU för övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering uppfyllda. Av 4 kap. 6 § LOU framgår att annonsering kan undvaras om den upphandlande myndigheten bjuder in endast anbudsgivare som uppfyller de formella kraven. Om det inte skulle föreligga förutsättningar för tillämpning av 4 kap. 5 § LOU, behöver därför annonsering trots detta inte ske. Brister i enskilda positioner saknar betydelse eftersom det inte finns något krav på att samtliga positioner ska vara godkända. I vart fall uppfyller det vinnande anbudet detta ska-krav. Bolaget har inte lidit någon skada. Oaktat om belastningspris skulle beräk­ nats på det vim1ande anbudet, för de av bolaget uppräknade positionerna, är det anbudet ändå mest fördelaktigt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-10-20 Sida 5 5062-10 E upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § samma kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-10-20 Sida 6 5062-10 E EG-domstolen har i dom den 20 september 1988 i målet C-31/87, Beentjes, funnit att kravet på "det mest fördelaktiga anbudet" som återfinns i den nationella lagstiftningen, kan vara förenligt med direktivet, om det reflek­ terar den frihet myndigheter som tilldelar kontrakt har att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet baserat på objektiva krav och som därmed inte innefattar något mått av godtyckligt val. Det följer av artikel 29 paragraf 1 och 2 i direktivet att då myndigheter inte har lägst pris som enda utvärderingskrav utan värderar olika krav för att fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, måste de ange kraven i upphandlingsan­ nonsen eller förfrågningsunderlaget. Därvid uttalade EG-domstolen att det skulle vara oförenligt med artikel 29 i direktivet om myndigheterna erhöll en obegränsad frihet vid tilldelning av det aktuella kontraktet till viss an­ budsgivare. Av EG-domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hän­ visningar framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas enligt föreskrivna till­ delningskriterier efter att leverantören kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas (se 10 kap. 1 och 2 § LOU förvaltnings­ rättens anm.). Det är teoretiskt sätt inte uteslutet att kontrollen av anbuds­ givarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmel­ ser. Den upphandlande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av an­ budsgivarnas lämplighet utgå från kriterierna avseende leverantörers eko­ nomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldelningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterierna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vad gäller sistnämnda fall anges inte någon uttömmande uppräk­ ning av de kriterier som den upphandlande myndigheten får välja mellan och den upphandlande möjligheten ges således möjlighet att välja de krite­ rier som den avser att tillämpa vid tilldelningen av kontraktet. Inte desto mindre är det emellertid så att detta val endast kan avse kriterier som syftar Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5062-l0E I JÖNKÖPING 2010-10-20 Enhet Jönköping till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet i fråga kan följaktligen inte anses utgöra kriterier för tilldelning. Reglerna om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet innebär att potentiella anbudsgivare, när de utformar sina anbud, ska underrättas om samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och om deras vikt i förhållande till varandra. AvEG-domstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19 /00, SIAC , fram­ går bl.a. följande. Principen om likabehandling innefattar en skyldighet att möjliggöra insyn, så att man kan kontrollera att den iakttas. Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriterierna ska vara formulerade, i kontraktshand­ lingarna eller meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriteri­ erna på samma sätt. Denna skyldighet att möjliggöra insyn innebär även att den upphandlande myndigheten ska tolka tilldelningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet. Slutligen ska tilldelningskriterierna, vid pröv­ ning av anbuden, tillämpas enhetligt och objektivt på samtliga anbudsgiva­ re. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2009 ref. 69 uttalat bl.a. att mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan en­ skilda näringsidkare samt att som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka om­ ständigheter han grundar sin talan på. Av 4 kap. 5 § första stycket 1 LOU får en upphandlande myndighet använ­ da förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenad, varor och �jänster om det vid ett öp- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5062-10E I JÖNKÖPING 2010-10-20 Enhet Jönköping pet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändras väsentligt. Förfrågningsunderlaget Under rubriken Anbudsprövning i förfrågningsunderlaget framgår följan­ de. Anbudsprövningen sker i två steg: kvalificering och utvärdering. Kvalificering: Anbudsgivarens förmåga prövas mot de krav som ställs på leverantören enligt förfråg­ ningsunderlaget. Anbudsgivare kan uteslutas från upphandlingen om han lämnat ofull­ ständiga eller felaktiga uppgifter i anbudet Anbud prövas avseende redovisade obligatoriska krav på efterfrågade produkter och offe­ rerade tjänster. Testning enligt testprotokoll kommer att genomföras på kryssmarkerade (X) positioner i artikelspecifikationen. Testning sker i första hand på produkt A, och endast på produkt B i det fall Produkt A inte godkänns. Endast en produkt kommer att tas med i utvärderingen. Testningen genomförs av verksamheten utsedda personer vilka dagligen arbetar med livsmedelshantering i Landstinget. Testningen kommer att vara blindtest och kommer att dokumenteras med hjälp av testprotokoll. Testets funktion är att bedöma om produkten är godkänd eller ej, bedömningen görs som en helhetsbedömning av testproduktion utifrån: • smak, • konsistens, • utseende, • tillagningsegenskaper, • viktreduktion, • varmhållningsegenskaper. I det fall ingen av de två offererade produkterna godkänns vid testning, eller ingen pro­ dukt offererats, kommer positionen att belastas med belastningspris d v s högsta anbuds­ pris + 15 %. Utvärdering av anbuden: Under förutsättning att inkomna anbud uppfyller kraven enligt "kvalificering" ovan, kommer de anbud att antas som har lägsta pris. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5062-l0E I JÖNKÖPING 2010-10-20 Enhet Jönköping Förvaltningsrätten gör följande bedömning Utformningen av anbudsprövningen Bolaget har i denna del dels gjort gällande att anbudsutvärderingens ut­ formning innebär en sammanblandning av krav som är kopplade till före­ målet för kontraktet och krav på anbudsgivarnas kompetens och lämplig­ het, samt dels att upphandlingen brustit i förutsebarhet eftersom det inte tydligt framgår av förfrågningsunderlaget huruvida krav vid testning av produkter utgör urvalskriterier eller tilldelningskriterier. Landstinget har bestritt båda dessa påståenden. I upphandlingen är fråga om en produkttestning som genomförts i syfte att bedöma om de offererade livsmedlen kan anses godkända utifrån vissa särskilt angivna kriterier. Även med beaktande av hur saken rubricerats i förfrågningsunderlaget får det dock med erforderlig tydlighet anses framgå hur uppdelningen mellan de båda upphandlingsmomenten skett. Någon sammanblandning i det avseende bolaget gjort gällande kan därför inte anses vara för handen. Skäl för ingripande på de av bolaget i denna del anförda grunderna föreligger därför inte. Det.förhandlade förfarandet Bolaget har i denna del dels gjort gällande att det förhandlade förfarandet skulle föregås av annonsering eftersom inget av anbuden motsvarade de krav som ställts i annonsen i den öppna upphandlingen, dels att Landsting­ et åsidosatt likabehandlingsprincipen inom upphandlingsområdet genom att inte låta de båda anbudsgivarna komplettera sina anbud på de positioner där någon av dem inte uppfyllde ställda krav. Landstinget har å sin sida bestritt detta och anfört att samtliga anbudsgivare har givits samma möjlig­ het att utifrån de ursprungliga anbuden sätta sina anbud i sådant skick att FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-10-20 de uppfyller krav om ett visst antal produkter inom respektive kategori samt att förutsättningarna för att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering varit uppfyllda. En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan före­ gående annonsering endast i vissa särskilt angivna undantagssituationer. Hit hör bl.a. den situationen att det inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändras väsentligt. Bedömning­ en av om en sådan situation kan anses vara för handen bör enligt förvalt­ ningsrättens mening ske med restriktivitet. I upphandlingen har Landstinget utan föregående annonsering övergått till ett förhandlat förfarande sedan anbudsgivarna inte bedömdes ha uppfyllt ett ska-krav avseende ett visst antal offererade produkter inom respektive kategori och därmed inte befunnits lämpliga. Det har heller inte framkom­ mit att kontraktsvillkoren förändrats i väsentliga delar. Förutsättningarna för en övergång från ett öppet till ett förhandlat förfarandet utan annonse­ ring har därför varit uppfyllda. Vad sedan avser utformningen av det förhandlade förfarandet har förvisso förfarandet gentemot respektive anbudsgivare kommit att avse olika pro­ dukter. I målet har emellertid inte framkommit annat än att tolkningen och tillämpningen av de ursprungliga kraven upprätthållits på ett enhetligt sätt under hela förfarandet. Likabehandlingsprincipen har därför enligt förvalt­ ningsrättens mening inte trätts förnär på ett sådant sätt som motiverar ett ingripande med stöd av LOU. Det vinnande anbudets uppfyllelse av ska-krav Bolaget har i denna del gjort gällande att det anbud som tilldelats upphand­ lingen inte uppfyllt samtliga uppställda ska-krav då det inte im1ehåller 72 Sida 10 5062-10 E Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-10-20 Sida 11 5062-10 E stycken godkända produkter i varugruppen Färdigrätter. Landstinget har bestritt detta dels med motiveringen att det inte finns något krav på att samtliga positioner ska vara godkända och att brister i enskilda positioner därför saknar betydelse, dels att det vinnande anbudet uppfyller detta ska­ laav. Under förutsättning att de allmänna principerna på upphandlingsområdet inte träds för när utgör anbudsprövning genom test- och referensgrupper en vedertagen metod. Enbart den omständigheten att det inte finns något krav på att samtliga positioner ska vara uppfyllda kan i och för sig inte anses innebära att brister vid utvärderingen av enskilda positioner saknar bety­ delse. Däremot förutsätts att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på. Bolaget har gjort gällande att tre av de produkter som offererats i varu­ grupp 6 felaktigt godkänts, vilket fått till följd att det vinnande anbudet felaktigt kvalificerat sig för utvärderingen. Bristerna har i ett fall avsett avvikelser från förfrågningsunderlaget avseende förpackningsstorlek, i ett fall avsett en produkt som utgått ur sortimentet samt i ett fall avsett en pro­ dukt som enligt bolaget felaktigt kategoriserats som Aggvåffia osötad 40 gr, trots att den innehåller vaniljsocker. Mot bakgrund av den testning som genomförts kan bolaget inte enbart utifrån de omständigheter det anfört förmått göra sannolikt att minst tre av de offererade produkterna borde ha underkäntsvidanbudsutvärderingen. Eftersomdetdärförintekanansesha förmått göra sannolikt att Landstinget felaktigt kvalificerat det vinnande anbudet till anbudsutvärderingen föreligger inte heller skäl för ingripande på denna grund. Inte heller vad bolaget i övrigt anfö1i ger stöd för bolagets uppfattning att det finns skäl att ingripa med åtgärd enligt LOU mot upphandlingen. DOM 2010-10-20 Förvaltningsrätten har funnit att vad bolaget anfört inte utgör skäl för att rätten ska besluta om åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LOU. Bolagets an­ sökan ska därför avslås. Sida 12 5062-10E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jön.köping Sammanfattande bedömning V Henri Brtisin 1/ ��J .· .··· I_A -7 AN o· v ERKL GAR, se bilaga 1 (DV 3109 /1D-LOU) · lct .1 . . /1/.· /011 / p/ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping SÖKANDE BESLUT 2010-10-20 Meddelat i Jönköping Mål nr 5062-·10E Rotel 1:7 /}b 3'-i Sida 1 (2) Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: Jur.kand. Håkan Andersson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm Ombud: Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPARTER 1. Hultsfreds kommun Box 500 577 26 Hultsfred 2. Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; nu fråga om överlämnande till annan förvaltningsdomstol BESLUT Förvaltningsrätten överlämnar ansökan om överprövning av den samord­ nade upphandlingen av livsmedel genomförd av Landstinget i Jönköpings län med dnr LK 09-0334 såvitt avser Landstinget i Kalmar län samt Hults­ freds kommun till Förvaltningsrätten i Växjö. Dok.Id 20467 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon F,xpeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping SKÄL FÖR BESLUTET BESLUT 2010-10-20 Sida 2 5062-10E Landstinget i Jönköpings län genomför en upphandling av Livsmedel för avrop till förutom nämnda landsting även för Landstinget i Kalmar län samt Hultsfreds kommun. Menigo Foodservice AB (bolaget) har begärt överprövning av upphand­ lingen hos Förvaltningsrätten i Jönköping. Förvaltningsrätten har beslutat att upphandlingen i vissa delar inte får avslutas innan något annat har be­ slutats. Enligt 16 kap. 3 § LOU ska en ansökan om överprövning göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist. Landstinget i Kalmar län samt Hultsfreds kommun, som envar fattat eget tilldelningsbeslut, Jigger inom Förvaltningsrätten i Växjös domkrets enligt 5 § förordningen (1977:937) om allmänna förvaltningsdomstolars behö­ righet. Bolagets begäran om överprövning avseende dessa två upphandlan­ de myndigheter ska därför överlämnas till Förvaltningsrätten i Växjö för hanidläggning. ?i() 1/ 'J ' "\ /, "t I . r,, He i!fBru,11 · 1 I "'I. ·' •\ / .