LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN David Gripenl�järta SÖKANDE DOM 2009-07-01 Meddelad i Falun Mål nr 1352-09 E Rotel 3 Sida 1 (5) Dok.Id 65889 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalama@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 AB Vägentreprenader i Kiruna, 556624-2078 Box 2018 981 02 Kiruna MOTPART Vägverket 781 87 Borlänge Ombud: Johan Barkelius Vägverket, Enhet juridik 781 87 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår AB Vägentreprenader i Kirunas ansökan om överpröv­ ning. Härigenom upphävs länsrättens interimistiska beslut den 8 maj 2009. YRKANDEN M.M. Vägverket genomför offentlig upphandling avseende utförande av drift och underhåll av allmänna vägar på driftområde Kiruna inom Norrbottens län, Region Norr (dnr. DR30-A 2008:72062). Vägverket har den 29 april 2009 beslutat att anta Svevia AB, Umeå (nedan Svevia) som entreprenör för upphandlingens objekt. I upphandlingsprotokoll som har bifogats Vägver­ kets tilldelningsbeslut, anges att Svevias anbud har antagits eftersom det är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. AB Vägentreprenader i Kiruna (nedan Abvik) ansöker hos länsrätten om överprövning av nämnda upphandling. Abvik yrkar att anbudet från Svevia ska förkastas och att upphandlingen ska göras om. Abvik yrkar också att inhibitionen ska kvarstå, till dess Abvik tillställts komplett anbudshandling från Svevia, i sin helhet med prissatta mängdfö1ieckningar samt mervärden LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-07-01 och att rimlig tid för dess granskning lämnas. Till stöd för sin talan anf'dr Abvik i huvudsak följande. Svevia har i första stycket på sidan 1 i sin an­ budsbilaga lagt in ett ogiltigt förbehåll och reservation. Svevia yrkar eller fordrar ett skadestånd på 1 000 000 kr av Vägverket om anbudsuppgiftema röjs. Detta ska enligt Abviks tolkning leda till att anbudet i sin helhet för­ kastas. Abvik hänvisar till punkt UFB.3 i Vägverkets upphandlingsföre­ skrifter. Vägverket har ett jävsförhållande med Svevia. Svevia har tidigare burit namnet Vägverket Produktion. Enligt upphandlingsföreskriftema får ogiltiga förbehåll och reservationer inte i någon form förekomma vid stat­ liga upphandlingar. Abvik har heller inte fått tillgång till anbudshandlingar för granskning inom rimlig tid. Inte heller har Abvik fått tillgång till kom­ pletta anbudshandlingar. Den väsentliga delen, prissatta mängdförteck­ ningar och mervärden, har de inte fått del av trots begäran om hävande av sekretess. Länsrätten har den 8 maj 2009 interimistiskt beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Sida 2 1352-09 E Vägverket bestrider Abviks yrkande att upphandlingen ska göras om och yrkar för egen del att länsrätten i samband med dom ska upphäva sitt inte­ rimistiska beslut av den 8 maj 2009. Till stöd för sin talan anför Vägverket i huvudsak följande. Det är korrekt att Svevia i sitt anbud har angett att Vägverket ska betala 1 000 000 kr om anbudsuppgifter röjs. Ett sådant för­ behåll är dock ogiltigt enligt svensk rätt, eftersom en myndighet inte kan avtala bort offentlighets- och sekretesslagstiftningen. Förbehållet saknar alltså rättslig verkan och är med andra ord en ren nullitet. I och med detta har Vägverket gjort bedömningen att det inte varit möjligt att lämna Svevi­ as anbud utan avseende med hänvisning till förbehållet. Svevias förbehåll är inte en rättsligt giltig reservation och kan inte föranleda att ett anbud inte tas upp till prövning. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-07-01 SKÄ LENFÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 16 kap. l § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta an­ budssökandena och anbudsgivama om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten (9 kap. 9 § LOU). Av 9 kap. 10 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. En upphandlande myndighet ska på begäran av en anbudsgivare som har läm­ nat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgiva­ re som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet. Upplysningar enligt 9 kap. 10 § LOU ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in. Sida 3 1352-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-07-01 Länsrätten gör föUande bedömning. I punkt UFB.3 i Vägverkets upphandlingsföreskrifter anges att "[r]eservationer eller liknande som innebär att anbudet avviker från ställda krav godtas inte och innebär, där armat inte uttryckligen anges, att anbudet måste förkastas". Länsrätten tolkar detta som ett s.k. ska-krav, med inne­ börden att anbud inte ska avvika från förfrågningsunderlagets villkor och att diskvalificering sker av anbud som gör sådan avvikelse. I målet är ostri­ digt att Svevia i en bilaga till sitt anbud har gj01i ett förbehåll med inne­ börden att Vägverket ska betala 1 000 000 kr till Svevia om anbudsuppgif­ ter rqjs. Enligt länsrätten utgör ett sådant förbehåll en diskvalificerande avvikelse från (ett tillägg till) villkoren enligt förfrågningsunderlaget. En anbudsgivare har således kvalificerats trots att ett ska-krav i förfrågnings­ underlaget inte har uppfyllts. Vägverket har därmed brutit mot principen om likabehandling enligt 1 kap. 9 § LOU. Abvik har av Vägverket bl.a. begärt att få ut samtliga handlingar avseende Svevias anbud. Av utredningen i målet framgår att Vägverket har lämnat ut dessa handlingar, bortsett från prissatta mängdförteckningar. Vägverkets beslut har överklagats hos Kammanätten i Sundsvall. Länsrätten konstate­ rar att den saknar behörighet att pröva aktuell fråga om utlämnande av de prissatta mängdfö1ieckningama. Av vad Abvik i övrigt har anfö1i i denna del framgår inte att Vägverket har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Av utredningen i målet framgår att Vägverket den 29 april 2009 beslutade att anta Svevia som entreprenör för upphandlingens objekt. Att Vägverket först nästföljande dag per e-post skickade ett tillkännagivande om beslutet till anbudsgivama innebär enligt länsrätten inte ett sådant dröjsmål att nå­ got brott mot 9 kap. 9 § eller någon aiman bestämmelse i LOU föreligger. Inte heller vad Abvik i övrigt har åberopat angående tillhandahållande av Sida 4 1352-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-07-01 anbudshandlingar m.m. visar att Vägverket har handlat i strid med be­ stämmelserna i LOU. Abvik har inte anfört något avseende skada enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU. Länsrätten tolkar dock vad Abvik har anfört i övrigt som att bolaget anser att det har lidit eller kan komma att lida skada. Såvitt avser Vägver­ kets brott mot principen om likabehandling enligt 1 kap. 9 § LOU, gör länsräiten följande bedömning. Vägverket har vid upphandlingen rankat Abvik på tredje plats. Detta innebär att även om Svevias anbud hade dis­ kvalificerats så skulle Abviks anbud inte ha antagits. Abvik har således inte lidit och kan inte heller komma att lida någon faktiskt skada på grund av Vägverkets agerande. Inte heller annan slags skada kan anses föreligga. Framför allt är Vägverkets handlande inte av sådant slag att det kan anses ha medfört att potentiella leverantörer har avhållits från att inge anbud. På grund av det ovan anförda anser länsrätten att det saknas förutsättningar att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. Abviks ansökan ska följ­ aktligen avslås. Härigenom upphävs länsrättens interimistiska beslut av den 8 maj 2009. ...-_ c::,:'M6h Sida 5 1352-09 E Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/1c). fa;J/;/Y�;-•�lll!k(/!ed�?l':::--\. --- 1 ✓ v glghe 7 �