FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖ SAND 2017-01-16 Mål nr 3647-16 E Sida 1 (7) .,,,_i-'!' SÖKANDE Inteleon AB, 556800-7735 Box 2037 403 11 Göteborg Ombud: Advokat Fredrik Engström Engström & Hellman Advokatbyrå AB Spannmålsgatan 19 411 05 Göteborg MOTPART Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall SAKEN 2017 -01- 1 9 Avd Dnr KSnr Meddelad i Härnösand Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 117772 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 0611-51 18 20 KONKURRENSVERKEI' Sida2 FÖ RVALTNINGS RÄTTEN DOM 3647-16 I HÄRNÖSAND BAKGRUND Sundsvalls kommun (kommunen) upphandlar mobiltjänst för betalning av parkeringsavgifter, dnr UH-2016-263. Upphandlingen genomförs med för­ enklat förfarande och med tilldelningsgrunden lägsta pris. Av utvärderings­ protokollet framgår att sju anbud inkom, som samtliga bedömdes uppfylla ställda> laav. Med anledning av att två leverantörer lämnat samma anbuds­ pris, vilket också var lägsta anbudspris, genomfördes en lottning. Tilldel­ ningsbeslut meddelades den2 september2016 då Inteleon AB (Inteleon) tilldelades kontraktet. Kommunen gjorde härefter bedömningen att Inteleons anbud inte uppfyllde samtliga ska-krav och ett nytt tilldelningsbeslut fatta­ des den 19 oktober2016, där Inteleon diskvalificerades och kontraktet till­ delades Parkster AB. YRKANDEN M.M. Inteleon begär överprövning av beslutet och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen rättas på så sätt l;ltt Inteleon tilldelas kontraktet i enlighet med vad som angivits i tilldelningsbeslutet den2 september2016. Som skäl anförs att kommunen inte lämnat besked om i vilket avseende de­ ras anbud inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget och att det i utvär­ deringsprotokollet anges att samtliga anbudsgivare och inlämnade anbud uppfyller ställda krav. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. I samband med avtalsgenomgången med Inteleon uppdagades att deras anbud inte uppvisade full följsamhet med alla villkor i avtalet. Inteleon lyckades inte lämna några betryggande förklaringar till detta inom förelagd tid. Ef­ tersom Inteleon inte uppfyller alla obligatoriska krav i upphandlingen har deras anbud rätteligen förkastats. Av bilagan "skallkrav" i förfrågningsun­ derlaget, punkt 1.5, framgår att anbudsgivaren ska acceptera och godkänna de kommersiella villkoren i sin helhet. Denna skrivelse syftar huvudsakligen . på bilagan "Avtal, Mobiltjänst för betalning av parkeringsavgifter UH-2016- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-16 253". Inteleons tjänst förutsätter att parkörerna använder personnummer och registreringsnurnmer, medan kommunen i avtalet angett att mobiltjänsten ska kopplas till parkörens mobiltelefonnummer och registreringsnummer. Vidare anges i Inteleons anbud att parkörer som väljer pappersfaktura får betala en avgift om 25 kronor, medan kommunen bland annat i avtalet an­ gett att parkeringsavgiften ska vara densamma oberoende av betalningssätt och om kunden är privat eller ett företag samt att inga andra kostnader än parkeringsavgiften får tas ut. Vid avtalsgenomgången uppgav Inteleon att avtalet, enligt deras uppfattning, inte utgjorde hinder mot att ta ut en avgift utöver parkeringsavgiften om parkören var ett företag.·Kommunen delade inte den uppfattningen. Eftersom personen som närvarade vid mötet inte var densamma som sammanställt anbudet, skickade kommunen :frågorna till Inteleon för ett ställningstagande. Svar inkom den 28 september 2016, men var otydligt och bekräftade inte att bolaget uteslöt personnummer vid regi­ strering för användning av deras tjänst eller gav ett uttryckligt svar på frågan om fakturaavgift för företagskunder. Inteleon anför i yttrande bl.a. följande. De uppfyller samtliga ska-krav och har accepterat såväl avtalet som de kommersiella villkoren. Ska-kraven i förfrågningsunderlaget och avtalet ska tolkas objektivt och enligt sin orda­ lydelse. Det är således inte möjligt för kommunen att i efterhand ge dem en annan och vidare innebörd än vad som faktiskt kan utläsas. I avtalet anges att tjänsten ska vara kopplad till slutanvändarens mobiltelefonnummer och att beställning även ska knytas till registreringsnummer. Inteleons anbud uppfyller dessa krav då tjänsten, genom nedladdning av Inteleons app och vid aktivering genom SMS, är knuten till användarens mobiltelefonnummer. Alla tjänster kan därtill knytas till registreringsnummer. Att det vid beställ­ ning även kan anges ett personnummer innebär inte att det aktuella ska­ kravet inte kan anses vara uppfyllt, då det inte framgår att endast mobiltele­ fonnummer och registreringsnummer får registreras vid beställning. Att ska­ kravet skulle tolkas på det sätt kommunen nu förefaller mena ligger inte i I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647- 16 . linje med avtalets lydelse. Vid ett dylikt förfarande skulle det vara omöjligt att identifiera vem som parkerat vid användning av t.ex. oregistrerade mo­ biltelefonnummer, hemliga nummer eller i de fall då den som ska betala för parkeringen är någon annan än den som är registrerad ägare till det aktuella fordonet. Även den anbudsgivare, som genom kommunens felaktiga tilldel­ ningsbeslut vunnit upphandlingen, registrerar personnummer, mobiltelefon­ nummer och registreringsnummer vid beställning. Av avtalet och av kommunen ingivet svar på fråga under upphandlingen, framgår att det ska vara möjligt att betala mot faktura och att inga avgifter utöver själva parkeringsavgiften får tas ut. Inteleon uppfyller dessa villkor. Det framgår varken i avtalet eller i förfrågningsunderlaget i övrigt att det med "faktura" avses "pappersfaktura" eller att fakturor till de som nyttjar parkeringstjänsten ska tillhandahållas i viss form. Inte heller uppställs krav på att pappersfaktura överhuvudtaget ska erbjudas för att en leverantör ska anses uppfylla förfrågningsunderlagets krav. När man söker en legaldefinit­ ion av begreppet "faktura", framkommer att det innefattar såväl elektroniska fakturor som pappersfakturor. Inteleon erbjuder kostnadsfri fakturering via elektronisk faktura oavsett om kunden är ett företag eller inte. Att Inteleon utöver kostnadsfri elektronisk faktura erbjuder en tilläggstjänst som består i att kunden kan välja att erhålla en pappersfaktura mot en avgift om25 kro­ nor, innebär inte att ska-kravet avseende kostnadsfri faktura inte är uppfyllt. Även den anbudsgivare, som genom kommunens felaktiga tilldelningsbeslut vunnit upphandlingen, tillämpar avgift vid fakturering via pappersfaktura, se punkten 4.5 i Parkster AB:s allmänna villkor. Kommunen har agerat i strid med I kap. 9 § LOU genom att de först beslu­ tat att tilldela Inteleon upphandlingskontraktet och därefter har förkastat Inteleons anbud och meddelat ett nytt tilldelningsbeslut, trots att Inteleon uppfyllt samtliga ska-krav och lämnat anbud med lägst pris. I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 3647-16 I HÄRNÖSAND Kommunen har beretts möjlighet att yttra sig med anledning av det Inteleon anfört och angett att, om det skulle visa sig att Parkster AB inte uppfyller de obligatoriska kraven, ska även deras anbud förkastas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kommer att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (16 kap. 4 och 6 § § LOU) Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets Skakrav framgår av punkten 1.3 Krav, att an­ budsgivaren ska uppfylla och acceptera samtliga i förfrågningsunderlaget ställda ska-krav på varan/tjänsten och av punkten 1.5 Krav, att anbudsgiva­ ren ska acceptera och godkänna de kommersiella villkoren/avtalet i sin hel­ het. I bilagan "Avtal" punkten 1.6.1.1 Användardel för slutkund står att mo­ biltjänst för betalning av parkeringsavgifter inte får medföra andra kostnader än den på platsen gällande parkeringsavgiften (förutom operatörsavgifter) för slutanvändaren samt att tjänsten ska vara kopplad till slutanvändarens mobiltelefonnummer och registreringsnummer. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-16 I HÄRNÖSAND Vidare står i punkten 1.6.2 Betalning, att leverantören ska kunna tillhanda­ hålla minst faktura som betalningssätt för företag och betalkort som betal­ ningssätt privat. Slutligen understryker kommunen i funktionen Frågor och svar den 23 augusti 2016, att parkeringsavgiften ska vara densamma oberoende av be­ talningssätt och om kunden är privat eller företag samt att inga extra kostna­ der utom parkeringsavgiften får tas ut. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser som bär upp denna lagstiftning och att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens agerande. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad Inteleon som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Inteleon har i huvudsak anfört att kommunen agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU genom att förkasta Inteleons anbud, trots att de uppfyllt samtliga ska­ krav och lämnat anbud med lägst pris. Detta har medfört att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. En upphandlande myndighet måste redan vid framställandet av förfråg­ ningsunderlaget se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet för upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och rele­ vanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud Gfr rättsfallet RÅ 201 6 ref. 37). Enligt förfrågningsunderlaget ska slutanvändaren vid användande av tjäns­ ten inte påföras några andra/extra kostnader än parkeringsavgiften och av- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-16 I HÄRNÖSAND giften ska vara densamma oberoende av betalningssätt och om kunden är privat eller företag. Inteleon har accepterat samtliga i förfrågningsunderlaget ställda krav, men samtidigt angett och vidhållit att de tar ut en avgift på 25 kr om slutanvändaren väljer att erhålla en pappersfaktura. Därmed upp­ fyller Inteleon inte det obligatoriska kravet avseende betalning enligt punlc­ ten 1.6.2 i avtalet. Vad avser kraven på att tjänsten ska vara kopplad till slutanvändarens mobil­ telefonnummer och att beställning även ska knytas till registreringsnummer, anser förvaltningsrätten att det inte går att utläsa av förfrågningsunderlaget att tjänsten, utöver dessa nummer, inte får knytas till personnummer. Det kan därför inte anses att Inteleons anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven avseende användardel för slutkund enligt punkten 1.6.1.1 i avtalet. Förvaltningsrätten gör bedömningen att kraven i upphandlingen är proportionerliga. Då Inteleon inte uppfyllt samtliga i förfrågningsunderlaget ställda obligatoriska krav har deras anbud rätteligen förkastats. Det saknas därmed skäl för förvaltningsrätten att ingripa med anledning av ansökan om överprövning. Ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Kerstin Widmark rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Kristin Norling. 'ffa)V�-"------j HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill öve.tklaga. förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Karoroatriitten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från �en dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommitininomtreveckorfråndendag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kom.mer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karoroattiitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karoroauiitten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de :inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövn:ingstillstånd, 4. den ändring av förvaltn:ingsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet Ivissamålfåravtalslutas:innantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överpr?vning enligt • la.gen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet 2. 0003. 4. Q� Omprövningstillståndintemeddelasstårför­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt frårogår av.överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. . ..... det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättst:illämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 0N . � gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävtettinterimistisktbeslutIvissafallfåravtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. §u 1. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Ideflestafallfåravtalslutasnärtiodagarhar Skrivelsen med överklagande ska innehålla Klagandens person-/organisationsnuromer, postadress, e-postadress och telefonnumm� till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se