I' -I' I' II I' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr ISTOCKHOLM 2016-05-09 26813-15 Sida1(9) Avdelning30 SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockhohn MOTPART Polismyndigheten Box 12256 1 02 26 Stockholm SAKEN Upphandlingsskadeavgift FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET Dnr KSnr Aktbil Meddeladi Stockholm Förvaltningsrättenbifaller Konkunensverkets ansökan ochbeslutar att Polismyndigheten skabetala enupphandlingsskadeavgift om200 000 kr. Dok.Id 707515 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:30 forvaltning srattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt I' II FÖRVALTNJNGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM BAKGRUND Upphandling 1 Rikspolisstyrelsen meddelade den22 augusti2011 tilldelningsbesul t avseende ramavtal för lätta och tunga skyddsvästar. Upphandlingenblev föremålföröverprövningochFörvaltningsrätteniStockholm förordnade den16 december2011 attupphandlingenskullegörasom(målnr17502-11, 17626-11 och17649-11). Därefter överklagadeRikspolisstyrelsen förvaltningsrättens dom till kammarrätten, som avslog överklagandet. Kammarrättens avgörande har vunnit laga kraft. Upphandling 2 Rikspolisstyrelsen ochTullverket annonserade den25 februari2013 en samordnadupphandling av lätta och tunga skyddsvästar. Genom en ändring i förordningen(1992:1303) om krigsmateriel den2 april2013 kom de lätta och tunga skyddsvästar soin omfattades avupphandlingen att klassas som krigsmateriel. Dettamedförde att det krävsatt leverantör ochunderlever­ antörer av skyddsvästamai fråga har ett särskilt tillståndfrån Inspektionen för strategiska produkter(ISP) förattfå leverera dessa till svenska myndig­ heter.Dådetannonseradeförfrågningsunderlaget inteinnehöllettkravpå ett sådant tillståndbesul tadeTullverket den22januari2014 att avbryta upphandlingen. Upphandling 3 Den12januari2014 mottogRikspolisstyrelsen en skrivelsefrånPolisför­ bundet i vilken påtalades ett trängandebehov av nya skyddsvästar. Den 5 februad 201 4 beslutadeRikspolisstyrelsen att genomföraupphandling av skyddsvästargenom förhandlatförfarandeutanföregåendeannonsering. Rikspolisstyrelsen skickade därefter en offertförfrågan till bolagetSAFE4U Security ofSwedenAB (härefterSAFE4U) ochingick sedanavtalmed bolaget den5 maj 2 014 ("det till:ililliga avtalet") . E tt annatbolagansökte om Sida2 26813-15 r' FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM DOM Sida3 26813-15 överprövning avupphandlingen. Förvaltningsrätten avslog ansökan den 17februari2015(målnr24922-14) dårättenbedömdeattdetfanns tvingande hänsyn till ett allmänintresse sominnebar att detfanns skälatt låta avtaletbestå trots attförvaltningsrättenbedömde att förutsättningar i övrigt förelåg för att ogiltigförklara avtalet som ingåtts den5 maj 2014. Förvaltningsrättens avgörande överklagades till kammarrätten som beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Kammarrättensbeslut överklagades tillHögstaförvaltningsdomstolen sombesul tade att inte meddela prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörandehar därmed vunnit laga kraft. Upphandling 4 Rikspolisstyrelsenharden6 november2014 annonseratennyupphandling avramavtalavseendeskyddsvästar.Avtilldelningsbeslutavden27 mars 201 5 :framgår att Rikspolisstyrelsen avsåg att teckna avtal med annan an­ budsgivare änSAFE4U . SAFE4U ansökte om överprövning avupphand­ lingen.Förvaltningsrättenavslogansökanden25 maj2015(målnr6982- 1 5 ) .SAFE4U överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten som den26 oktober2015 bföi ll överklagandet och förordnade attupphandlingen skulle göras om(mål nr5098-15 ) . YRKANDENM.M. Konkurrensverket ansöker om att förvaltningsrätten skabesul ta att Polis­ myndigheten skabetala200 000 kri upphandlingsskadeavgift på grund av det avtal somRikspolisstyrelsen ingått medbolagetSAFE4U den5 maj 2 01 4. Polismyndighetenbestriderbifall tillKonkurrensverkets ansökan och anför bl.a. föjl ande. _Syftet har aldrig varit att på något sätt kringgå reglerna om offentligupphandling,utantvärtom följalagstiftningen.InomPolismynd- II _J ' Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26813-15 igheten finns dessutom god kännedom om gällande lagstiftning och under lång tid har arbetet med en komplicerad kravställning för skyddsvästar pågått. Kravställningen måste hela tiden anpassas utifrån den hotbild som föreligger. Det yrkade beloppet kan inte anses vara varken proportionerligt eller avskräckande då Polismyndighetens avsikt och inställning hela tiden har varit att fullfölja en annonserad upphandling. Polismyndigheten har inte kunnat förutse eller påverka möjligheterna att slutföra en annonserad upp­ handling. Det tillfälliga avtalet slöts för att täcka ett trängande behov av skyddsvästar som uppstått under lång tid. Avtalet med SAFE4U var tids­ begränsat till ett år och inga köp har gjorts före eller efter avtalstiden. Över� trädelsen är mindre allvarlig. Härtill kommer förmildrande omständigheter som att Polismyndigheten agerat transparent i alla skeden och vidtagit alla rimliga åtgärder för att säkerställa att tillämpliga regelverk följs. Det är fråga om ett ringa fall och det finns därmed förutsättningar för att e:fterge en eventuell avgift helt. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Förutsättningarför att besluta om upphandlingsskadeavgift Frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om det finns skäl att besluta att Polismyndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift med anledning av det avtal som Rikspolisstyrelsen har ingått med bolaget SAFE4U den 5 maj2014. Förvaltningsrätten bedömer inledningsvis, i enlighet med parterna, att Polismyndigheten är den myndighet som en eventuell sanktion i fonn av upphandlingsskadeavgift ska riktas mot med anledning av avtalet i fråga. Allmän förvaltningsdomstol får enligt17 kap.1 § 2 lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en särskild avgift I STOCKHOLM II I' Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 26813-15 (upphandlingsskadeavgift) om allm än förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit lagakraft fastställt att ett avtalf'arbestå av tvingande hänsyn till ett allm änintresse enligt 16 kap. 14 § LUFS. Förvaltningsrättenfann i dom den 17 februari20 15 attRikspolisstyrelsen inte haft fogför att genomföra enupphandling med förhandlat förfarande utan föregående annonsering och att avtalet som tecknats medSAFE 4U därför är att anse som ogiltigt den 5 maj 201 4 . Förvaltningsrättenbedömde vidare att detfannstvingande hänsyn till ett allmänintresse som innebar att detfanns skäl att låtaavtalet medSAFE 4 U bestå m ed stöd av 16 kap. 14 § LUFS trots attförutsättningarna för ogiltigförklaring var uppfyllda. Förvalt­ ningsrättens dom har vunnit lagakraft. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörande som Konkurrensverketläggel' tillgrundföl' sinansökanomupphandlingsskade­ avgiftGfrHFD20 14 ref. 49). Förvaltningsl'ät ten har således att utgåfrånat t Polismyndigheten har gjort en otillåten direktupphandling. Förutsättningar föreligger således för attbesluta attPolism yndigheten skabetala en upp­ handlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgiftens storlek Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10000000 kr.Avgiftenfårinteöverstigatioprocentavkontraktsvärdet ( 17 k a p . 4 § L UFS ) . Vidfastställande av upphandlingsskadeavgift ens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarligöverträdelsen är. I ringafall ska någon avgift inte beslutas. Avgiftenfår efterges, om detfinns synnerliga skäl(17 kap. 5 § LUFS). I STOCiffiOLM I'IIII Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26813-15 I STOCKHOLM A v fö r a r b e t e n a t i l l u p p h a n d l i n g s l a g s t i ftn i n g e n fr a m g å r b l . a . fö jl a n d e . Domstolen har stortutrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter inom ramenförupphandlingsskadeavgiftens avskräckande syfte. Ju allvar� ligan, överträdelsen anses vara, desto högrebeloppbör sanktionsavgiften bestämmas till. Hänsyn ska tas tillbådeförsvårande ochförmildr ande omständigheter. Avtalstidens längd ochavtalets värde kan också påverka sanktionsvärdet. Sanktionsvärdet anses högre om en otillåten direktupp­ handling gjorts och avtalet ifråga avser enförhållandevis lång tid eller ett högt värde. Vikt kan också läggas vid om avtalet ifrågafortfarande är giltigt. Ävenförhållanden hos denupphandlande myndighetenbör tillmätas betydelse vidbedömningen av sanktionsvärdet. Omständigheter såsom att det ärfråga om t. ex. upprepatbeteende avseendeatt inte iaktta avtalsspär ren eller att företa otillåtna direktupphandlingarbör ses somförsvårande omständigheter. När ett avtalfårbestå med hänvisning till ett tvingande allmänintresse kan antasatt det åtminstone i vissafall kan varafråga om en överträdelse där sanktionsvärdet ärförhållandevis lågt. Över trädelser i en del av dessafallkan snarare antasbero på de allmänna omständigheterna än på ett medvetet kr inggående avupphandlingslagstiftningen. Förmildrande omständigheter kanföranleda att avgiftenbestäms till ett lågtbelopp och i ringafallinteallsdömsut(prop.2009/10:180 del1 s.369f. samt197f). . Avseende möjlighetenatt helt e:fterge avgiften med hänvisning till att det ska anses röra sig om ett ringafall, anges vidarebl. a. följ ande i förarbetena. Utgångspunkten är attbestämmelsen om eftergift för ringa fallbör användas endast i sällsyntafall. Det ska i detta sammanhang även erinras om att det ide direktivstyrdafallenföjl er att det skafinnas en alternativ sanktion till ogiltighet i dessa fall, varförutrymmet att anse en överträdelse som ringa ochunderlåta attpåföra en avgift är ytterstbegränsat(a. prop. s. 198) . Avseende möjlighetenatt helt efterge avgiften med hänvisning till att det kanansesfinnassynnerligaskäl, angesbl.a. följandeiförarbetena.Denna II II II Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 26813-1 5 möjlighet ska användas restriktivt ochfrämst ses som en ventilför rena undantagsfall.Detkantänkasattenupphandlandemyndighet, pågrundav eget agerande, har hamnat i en situation där myndigheten anser sig tvungen att direktupphandl a, exempelvisför attmänniskors liv eller hälsa annars skulle riskeras. Om detta inte skulle ansesl.ltgöra synnerliga skäl som innebär en rätt at direktupphandla, är det tänkbart att det skulleframstå som orimligt eller stötande att upphandlingsskadeavgift skabeslutas på grund av den otillåtna direktupphandlingen ochatt eftergift därför skulle kunna kommai fråga. Emellertidbör det erinras om attför detfall en leverantör harförttalanomogiltighetavavtalet, ochrättenharbeslutatattavtaletfår bestå pågrund av ett tvingande allmänintresse, så är det i målet om upp­ handlingsskadeavgiftfråga om en sti uation där ändringsdirektivet kräver att en sanktion ska påföras(a. prop. s. 3 70) . Polismyndigheten har uppgett att det totala värdet av samtliga avrop som genomförtsfrån det s. k. til lfälliga avtalet, som slöts medSAFE4U den5 maj 2014,uppgårtill85844275 krexklusivemervärdesskatt.Konkurrensverket anför att verketintefmner någon anledning attberäkna avtalets värde till ett annatbelopp än detta. Inte heller förvaltningsrättenfinner anledning att göra en annanbedömning. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed utgå med l ä g s t 10 0 0 0 k r o c h h ö g s t 8 5 8 4 4 2 7 , 5 0 k r . Förvaltningsrättenbedömer, i likhetmed vadKonkurrensverket har anfört, att det inte kan anses varafråga om ett sådant ringafall som enligt 17 kap. 5 § andra stycketLUFS föranleder att någon avgift inte skabeslutas. Förvaltningsrätten konstaterar at t det av utredningen imåletframgår att Rikspolisstyrelsen har inl ett annonserade upphandlingar av skyddsvästar. Förvaltningsrättenbedömer, i likhetmed vadKonlrurrensverket har anfört, att myndighetens avsikt hela tiden torde ha varit att tillgodosebehovet av skyddsvästar genom en annonserad upphandling i enlighetmed I STOCKHOLM .I I' Sida8 F Ö R V A L T NIN G S R Ä T T E N D O M 2 6 81 3 - 1 5 upp handlingslagstiftn inge n. Förvaltningsr ätte nbe döme r do ck i lik het me d K onkur re nsverket att detf'ar anse s som försvåran de att tillde lningsbe sul tet i Upphandling1 meddeladesca1,5 månadinnanmyndighetenstidigareavtal avsee nde lä tta sky ddsvä star löpte ut. R ki spo il sstyre lse n har såle de s haft möj lighe t att tidigare ä n när tillde lningsbe sul tet me dde lade sfö rutse be ho vet. Förvaltnni gsrät te nbe döme rä ve n att detär fö rsvåra nde at t så långtid som c a n i o m å n a de r g i ck från d e t a t t k a m marr ätt e n a v s l o g ö ve rk l a gan de t de n 23 maj2012(Upphandlni g1)tilldetattennyuphandlni g(Upphandling2) annonseradesden25februari2013.Detharävengåttdrygt noi månader frånTu ll ve rketsbe sul tatt avbrytaU p handling2 till pubil ce ringe n ave n annonsförUpphandling4.SåsomKonkurrensverkethar anförthar:framför allt de n se nare tidsutdrälc te n in nebu rti att R ki spo lisstyre lse no chPolism ynd­ ighete n hark omm it at u p handla sky ddsvä star utanfci reg åe nde ann ons­ eringistörreutsträckningännödvändigt.Avhandlni garnaimåletframgår att avrop från det s. k. tillfä lligaav talet me dSAF E4U har gj ortsu nde r avtalstidensomäventäckerbehovetavskyddsvästarfram tillårsskiftet 2016/ 17. Förvaltnni gsrättenfinermedbeaktande avomständigheternaimåletatt e n avgiftp å200 000k rfår anse s var ae ne ffek tiv, pro portio ne rlig och avskrä ck ande san ktion. Det har inte komm itfram någoti målet som k an anse s.utgörao m stä ndigheter so m innebä r att det sku lle fram stå so m orim ligt e ller stötande att taut avgifte n.Detf in ns dä rför inte förutsätt ningar för eftergift avavgiften. K onkur re ns ve rkets ans ök an sk a såle de sbifallas ochPolismyndighe te n ska betalae nupp han dlingsskade avgift på200 000 kr. I STOCKHOLM I' I' Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26813-15 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överldagas. .Information om hur man överklagar finns ibilaga(DV3109/lALOU). � /� Rickard Tennisberg Förvaltningsrättsfiskal E lisabeth Kornfeldt har föredragit målet. I: I' il I' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet ko1ntner att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller p å lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten .lä.tnnar prövnlngstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fo1tfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål antnä.las till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen(2007:1092)omupphandlinginom områdena vatten, energi, transportet och posttjänster, eller • lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. r< 0N 1 . 2. 3. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om ptövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att detklat.i: och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se I­ Ii