FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2012-05-21 Meddelad i Göteborg Mål nr 5214-12, 5183-12 E Enhet 2:6 Sida 1 (8) 1. Grayling & Citigate Norden AB, 556636-3122 Vasagatan 36 411 37 Göteborg Ombud för 1: Advokat Rikard Setterlid Setterlid & Eliasson Advokatbyrå HB Drottninggatan 69 411 07 Göteborg 2. Savannen Reklam AB Strandgatan 28 461 30 Trollhättan MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN Dok.Id 144429 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon 031 -73270 00 Telefax 031-7117859 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligt upp­ handling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökningarna. E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5214-12, 5183-12 E Avdelning 2 I GÖTEBORG BAKGRUND Västra Götalands läns landsting (VGR) inbjöd den 1 2 januari 2012 till an­ budsgivning avseende "Strategiska kommunikationstjänster samt grafisk formgivning och produktion" SN 471-2011 (Upphandlingen) Av anbuds­ inbjudan framgår att ramavtal skulle tecknas med flera leverantörer i syfte att fastställa villkor för avrop som görs under avtalsperioden. Enligt punk­ ten 5.5 i anbudsinbjudan ska anbudsprövningen genomföras i olika steg. Först bedömer VGR om kraven på anbudsgivaren uppfylls och därefter prövar de om kraven på anbudet och efterfrågade tjänster är uppfyllda. In­ komna anbud där anbudsgivaren kvalificerat sig och uppfyller samtliga krav går därefter vidare till utvärdering. Av tilldelningsbeslutet framgår att Grayling & Citigate Norden AB (Grayling) och Savannen Reklam AB (Savannen) uteslutits då de inte uppfyllt skallkraven på anbudet respektive anbudsgivaren. ANSÖKNINGARNA M.M. Grayling Grayling yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. En central del i anbuden och utvärderingsprocessen är det fiktiva uppdrag för vilket anbudsgivare ska lämna en plan för lansering av en spa­ anläggning. Av tilldelningsbeslutet, som bedöms brista i transparens, framgår att man inte går vidare i utvärderingen då bolaget, enligt VGR, inte har beskrivit i planen hur de ska hantera risker. Bolaget har dock iden­ tifierat följande risker samt angett hur dessa ska hanteras genom kommu­ nikation "Det offentliga konkurrerar med privata aktörer", "Sjukvårds­ pengar till tångbad; Bilden av spa som njutning och lyx, "Bevis för att det verkligen är vård (forskningsbelägg)", "Ekonomiskt högriskprojekt", "ryk­ tesspridning- 'om det är en massa sjuka som är där är det nog rena smitto­ härden, du vet bakterier trivs i varma fuktiga miljöer". VGRs beslut att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5214-12, 5183-12 E Avdelning 2 I GÖTEBORG utesluta deras anbud från utvärderingens steg två saknar således fog och är redan på den grunden felaktigt. VGR har i förfrågningsunderlaget infogat omfattande föreskrifter om på vilka grunder en anbudsgivare kan uteslutas från deltagande i upphandlingen och på vilka grunder ett anbud kan uteslu­ tas i utvärderingen. Föreskrifterna måste anses uttömmande redovisade. Ingen av dem omfattar emellertid den punkt i förfrågningsunderlaget som VGR nu påstår att de inte behandlat i tillräcklig omfattning i sitt anbud. En värdering av deras anbud skulle från formella utgångspunkter, på sin höjd ha kunnat föranleda VGR att åsätta deras anbud en lägre poäng inom ra­ men för den angivna poängskalan 0- 3 poäng. Tillvägagångssätt innebär att VGR tillämpat andra grunder för uteslutning än de som framgår av deras eget förfrågningsunderlag, vilket utgör ett allvarligt fel. VGR har inte do­ kumenterat hur bedömningen vilken föranledde uteslutningen gått till vil­ ket innebär ett åsidosättande av LOU:s dokumentationskrav. Dessa fel in­ nebär att utvärderingen av deras anbud skett i strid mot grundläggande upphandlingsrättsliga principer i 1 kap. 9 § LOU, särskilt kravet på likvär­ dig behandling och principen om icke-diskriminering. De har till följd av de begångna felen gått miste om möjligheterna att vinna kontraktet. Denna förlust innebär direkt skada för bolaget. VGR har anfört att de inte lider skada av påvisade fel och grundar detta på en fingerad utvärdering av deras anbud i efterhand. Om VGR nu i efterhand skulle tillåtas göra en fingerad utvärdering av deras anbud, innebär det i praktiken att de förlorar sin möj­ lighet att tillgripa de rättsmedel som följer av direktiv och LOU. En finge­ rad utvärdering sker på hypotetiska grunder bl.a. genom att VGR axioma­ tiskt utgått från att just åtta anbud skulle komma att antas. Det finns ingen uppgift som anger någon begränsning av antalet anbud. Vid den tidigare upphandlingen som avbröts antogs nio anbudsgivare. VGR kan inte med fog uttala sig om hur en verklig utvärdering av deras anbud slutat. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5214 -12,5183-12 E Avdelning2 I GÖTEBORG VGR Enligt p.3.13.5 i kravspecifikationen framgår att anbudsgivaren genom ett fiktivt uppdrag ska presentera en plan för lansering av en hälsofrämjande spaanläggning. Följande framgår avseende uppdraget. Byrån har i uppdrag att presentera en plan för lansering av den nya anläggningen, såväl internt som externt. Planen ska presenteras i wordformat. 4 A-4 sidor får disponeras fritt, dock får max 9 000 tecken utan blanksteg användas. Ange för omvärlden och den egna organisationen varför denna satsning är lönsam, kopplat till hälsovinster. Vilka nyhetsmässiga vinklar finns i denna historia och hur kan de tillvara­ tas? Beskriv hur vi bygger anläggningens varumärke och sammankopplar det med västra regionens eget varumärke "en hälsofräntjande organisation" Ange vilka risker som finns i lanseringen och hur hanterar vi dem? Presentera en översiktlig kampanj för att driva efterfrågan på den nya an­ läggningen, både internt och externt. Metod för utvärdering och uppföljning ska redovisas liksom hur kraven på till­ gänglighet för alla tillgodoses. Planen ska lämnas in elektroniskt. Den fiktiva budgeten för uppdraget är 1 mnkr. Det framgår således tydligt av kravspecifikationen vad den plan som ska bifogas anbudet ska innehålla. Bedömningen är att Grayling i sitt anbud visserligen identifierat de risker som finns i lanseringen men att de inte angett hur dessa risker ska hanteras. Utifrån en bedömning av de inkomna anbuden har VGR bedömt att erfor­ derlig kompetens och konkurrens kunnat uppnås genom att avtal tecknats med de åtta leverantörer som lämnat de ekonomiskt mest fördelaktiga an­ buden. Om Grayling hade utvärderats skulle bolaget ändå inte tilldelats upphandlingskontrakt eftersom bolagets anbudspris varit alltför högt (13409500 kr)InteensomGraylingsanbuderhållitmaxpoängavseende samtliga utvärderingskriterier ( och således inte erhållit prispådrag) skulle anbudet antagits som ett av de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Där­ till kommer att det finns anledning att anta att Grayling inte skulle erhålla maxpoäng och därmed sannolikt fått en än mindre fördelaktig placering i rangordningen för det fall deras anbud faktiskt utvärderats. Ingen av de övriga leverantörerna har erhållit maxpoäng vid utvärderingen. För det fall rätten finner att tilldelningsbeslutet har språkliga brister som skulle inne- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5214- 12, 5183-12 E Avdelning 2 Savannen Savannen ansöker om överprövning och anför bl.a. följande. Förfrågnings­ underlaget har inte varit tillräckligt klart och tydligt vad avser om det var bolaget själv eller VGR som skulle tillhandahålla kreditupplysning från Upplysningscentralen. Punkten fanns inte med i innehållsförteckningen vilken den gjorde i den första upphandlingen. Det känns inte bra att ha bli­ vit bortvalda på grund av en sådan otydlighet. Deras bolag är litet och be­ står av fyra anställda. De har lagt ned månader i mantimmar på upphand­ lingen. Av ansvarig upphandlare fick de informationen att VGR hade möj­ lighet enligt LOU att inhämta kreditupplysning i efterhand men att de hade valt att inte göra det. Med andra ord fanns möjligheten att begära in doku­ mentet i efterhand men VGR hade ingen lust att göra det. VGR VGR bestrider Savannens ansökan och anför bl.a. följande. Som Savan­ nens ansökan om överprövning får förstås anser bolaget att förfrågnings­ underlaget inte tydligt angett huruvida det varit ett obligatoriskt krav för leverantören att till anbudet bifoga en kreditupplysning från ett kreditupp­ lysningsföretag. Av p.3 i anbudsinbjudan framgår vilka obligatoriska krav avseende anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning som ska vara uppfyllda avseende anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställ­ ning. Av punkten 3.2 Anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomi. Anbudsgivaren ska visa detta genom att bifoga kreditupplysning från Upplysningscentralen(UC AB) eller annat kreditupp­ lysningsföretag. Kreditupplysningen får inte vara äldre än en månad. I direkt anslutning till det uppställda kravet i förfrågningsunderlaget begärs att anbudsgivaren i sitt anbud besvarar frågan huruvida 3.2 är uppfyllt. Ge- I GÖTEBORG bära att VGR brutit mot de grundläggande principerna i LOU kan dessa brister svårligen medfört att Grayling lidit eller kan komma att lida skada. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5214-12, 5183-12 E Avdelning 2 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Savannen Av förfiJgningsunderlaget framgår tydligt att kravet som ställs i punkten 3.2 Anbudsgivarensfinansiella och ekonomiska ställning är ett skallkrav. Att punkten inte fanns med i innehållsförteckningen föranleder ingen an­ nan bedömning. Det finns heller ingen skyldighet för VGR att i efterhand begära in handlingarna. VGR har således inte handlat i strid mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU när man uteslutit Savannen. Bolagets ansökan ska således inte bifallas. I GÖTEBORG nom att kryssa i den för ändamålet avsedda rutan i anbudet har Savannen intygat att kravet enligt 3.2 är uppfyllt. Någon kreditupplysning har dock inte bifogats anbudet. Ingen av de anbudsgivare som underlåtit att in­ komma med kreditupplysning har kvalificerats för fortsatt utvärdering. Samtliga anbudsgivare har således behandlats lika. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5214-12, 5183-12 E Avdelning 2 I GÖTEBORG Grayling Grayling anser dels att de uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget och dels att de innehållsmässiga kraven på den fiktiva planen inte utgör skall­ krav. Vidare menar bolaget att förfrågningsunderlaget brister i transparens då det inte framkommit några bedömningsgrunder vad avser bolagets ute­ slutning. Det är ostridigt att bifogandet av den fiktiva planen utgör ett skallkrav. Det är också förvaltningsrättens bedömning att det i formuleringen av aktuellt krav framgår att den fiktiva planen ska ha en viss utformning och ett visst innehåll. Kravet torde inte kunna missuppfattas på så sätt att bifogandet av en plan, oavsett innehåll, skulle innebära att kravet uppfylls. Bedömningen är således inte att förfrågningsunderlaget i detta fall är otydligt och därige­ nom strider mot de grundläggande principerna i LOU. Frågan är därvid om Grayling uppfyllt det innehållsmässiga kravet "Ange vilka risker som finns i lanseringen och hur de ska hanteras". Grayling har i ansökan om över­ prövning visat på vilket sätt risker identifierats i den fiktiva planen samt hur riskerna ska hanteras med kommunikation. VGR har inte angett någon omständighet som visar att hanteringskravet inte uppfyllts. Härvid bör det dock tilläggas att avsaknad av bedömningsgrunder avseende uteslutningen i tilldelningsbeslutet inte utgör ett sådant fel som bör föranleda beslut om rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Bedömningen är således, såsom anförts ovan, att Grayling uppfyllt i målet aktuellt krav. Skäl finns därmed att av denna anledning besluta om rättelse. En ytterligare förutsättning för ingripande är dock att överträdelsen av LOU medfört att Grayling lidit skada eller kan komma att lida skada. Av utvärderingen framgår att VGR antagit åtta leverantörer. Den "sist" an­ tagna leverantören hade ett utvärderingspris på 13 031 500 kr. Graylings pris på 13 409 500 kr skulle vid en utvärdering som bäst ha kunnat ge en tiondeplats. Bolaget hade således inte, vid en utvärdering, haft någon möj- DOM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5214-12, 5 183-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 lighet att hamna bland de åtta ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Det har heller inte framkommit något som tyder på att antalet antagna anbuds­ givare skulle öka med ytterligare minst två om Grayling skulle ha deltagit vid utvärderingen. Bedömningen är således att Grayling inte visat att de lidit skada av den felaktiga uteslutningen. Deras ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) � Rådman ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor &ån den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet .infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillii.mpningen att överklagandet prövas,anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningsti.llstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom. områdena vatten, energi,transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått &ån det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU