( ( 7. Apr. 2015 13:16 FšrvaltningsrŠtten i Linkšping Nr. 3654 S. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN I LINK…PING S…KANDE NordRenAS, 966907916 DOM 2015-04-07 Meddelad i Linkšping MM nr 1043-15 Dok.Id 203687 Postadress Box 406 5S1 04 Linkšping Telefon 013-25 1100 E-posi: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:00 Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge K B Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Tekniska Verken i Linkšping AB, 556004-9727 Box 1500 581 15 Linkšping Ombud: Advokat Erik Olsson c/oAdvokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Ansškan om šverpršvning av upphandling F…RVALTNINGSRATTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning. Besšksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 1140 KONKURRENSVERKET 2015 -04- 0 7 Sida 1 (9) 7. Apr, 2015 13:16 FšrvaltningsrŠtten i Linkšping Mr, 3654 S. 2 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M I LINK…PING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Tekniska Verken i Linkšping AB (Tekniska Verken) har den 1 december 2014 inbjudit leverantšrer att ansška om att fŒ lŠmna anbud i dess upp- handling benŠmnd HŠmtning av hushŒllsavfall, dnr 14/291 (Upphandling- en), Den 22 december 2014 ingav NordRen AS (NordRen) en ansškan om att fŒ lŠmna anbud i Upphandlingen. Den 21 januari 2015 fick NoTdRen besked om att bolaget inte var kvalifi- cerad fšr anbudsgivning i Upphandlingen. NordRen yrkar i fšrsta hand att fšrvaltningsrŠtten ska fšrordna om rŠttelse innebŠrande att Tekniska Verken fšrpliktas att bjuda in NordRen till an- budsgivning och i andra hand att Upphandlingen ska gšras om. Tekniska Verken begŠr att ansškan om šverpršvning ska avslŒs. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANF…RT NordRen I punkt 3.1 i ansškningsinbjudan finns ingen som helst information om vilken nivŒ pŒ resurser som krŠvs fšr att genomfšra uppdraget och hur stort uppdraget Šr. Till exempel saknas information om avfallsmŠngder eller turtŠthet. Det saknas ocksŒ helt information om hur Tekniska Verken ska upprŠtthŒlla den grundlŠggande principen att nystartade fšretag ska ha samma mšjlighet att delta i upphandlingar som existerande fšretag. Tek- niska Verken har med hŠnsyn till utformningen av ansškningsinbjudan varit skyldig att acceptera NordRens ansškan eller i vart fall tillŒta bolaget komplettera densamma avseende krav pŒ yrkesmŠssig kapacitet och erfa- renhet. 1043-15 2 ( ( C ( 7. Apr. 2015 13:17 FšrvaltningsrŠtten i Linkšping Nr. 3654 S. 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 Fšr att nystartade fšretag ska f l motsvarande mšjlighet att delta i upphand- lingar ska den erfarenhet som de personer stŒr bakom ett sŒdant bolag kunna tillgodorŠknas det nystartade fšretaget. I ansškan har NordRen mycket tydligt angett att samtliga de personer vars erfarenhet Œberopas har haft ledande positioner i den branschledande leverantšren Rene-Norden, dvs. VD, IT-ehef och driftchef. A v ansškan framgŒr ocksŒ att denna branscherfŒrenhet StrŠcker sig flera Œrtionden tillbaka. HŠr ska ocksŒ fram- hŒllas att Tekniska Verken krŠvt att ansškan ska innehŒlla kortfattade be- skrivningar, att bilagor inte fŒr bifogas och inga hŠnvisningar gšras. Det Šr fullkomligt givet att nŠr ett fšretag Šr nytt pŒ en marknad kan det inte som fšretag ha en egen erfarenhet. Om sŒ skulle krŠvas kan sŒdana fšretag ald- rig nŒgonsin bli aktuella fšr tilldelning av kontrakt, En sŒdan tillŠmpning Šr i direkt strid med likabehandlingsprincipen. Att erfarenheten hos le- dande personer kan kunna tillgodorŠknas framgŒr bl.a. av A vfall Sveriges mall fšr upphandling av renhŒllningstjŠnster. KravpŒerfarenhetkm stŠllasmendŒnyetableradefšretagskabedšmas fŒr erfarenhetskravet kopplas till personerna som stŒr bakom sŒdant fšretag vid bedšmningen om fšretaget har fšrmŒga att utfšra uppdraget. A v kam- marrŠttspraxis fšljer t.ex. att ett krav pŒ att anbudsgivaren ska ha bedrivit verksamhet i form av bemarmingstjŠnster i minst tvŒ Œr inte Var motiverat med hŠnsyn till att ett sŒdant krav kan motverka konkurrensen eftersom nyetablerade fšretag utesluts frŒn upphandlingsfšrfarandet pŒ ett otillŒtet satt. De bevismedel som krŠvs fšr att visa pŒ erfarenhet mŒste kunna ske i olika fšrmer fšr att inte stŠnga ute nya fšretag. I detta fall Šr ledningsorganisationen den centrala i anbudsfasen. Den per- sonal som utfšr sjŠlva insamlingen av avfall švergŒr normal sett frŒn den existerande leverantšren i enlighet med reglerna om verksamhetsšvergŒng. 1043-15 3 7. Apr. 2015 13:17 FšrvaltningsrŠtten i Linkšping Nr. 3654 S. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 Historiska uppdrag sŠger ingenting om det finns tillrŠckliga resurser fšr det kommande uppdraget. Mšjligheten att Œberopa annans kapacitet Šr inte relevant i detta mŒl efter- son NordRen inte avser att Œberopa nŒgra resurser hos RenoNorden. Att NordRen Œberopar den erfarenhet som finns pga. uppdrag som RenoNor- den utfšrt Šr en annan sak Šn att Œberopa sistnŠmnt fšretags resurser fšr utfšrande av uppdraget. NŒgot Œtagande eller dyl. Šr inte nšdvŠndigt fšr att NordRen ska kunna Œberopa erfarenheten ifrŒga. Vad gŠller pŒstŒendet att NordRen har tvŒ anstŠllda Šr denna uppgift hŠm- tad frŒn en kreditupplysning. Vad Tekniska Verken sŒledes har gjort Šr att anvŠnda en handling som avser att visa ekonomiska fšrhŒllanden fšr att utesluta NordRen avseende en frŒga som ršr personella resurser. En kre- ditupplysningsuppgift kan inte ligga till grund fšr en bedšmning om en leverantšr kommer att ha nšdvŠndiga personella resurser nŠr uppdraget ska starta. Det Šr dŠrtill endast ett bor-krav att redovisa antalet anstŠllda i an- sškan. Tekniska Verken pŒstŒr vidare att det av referensuppdragen inte framgŒr att dessa avser kommuner av efterfrŒgad storlek, att det avsett kŠrl- och sŠekavfall och haft en tidmŠssig omfattning om tre Œr. Bland de kommu- nala uppdrag som har Œberopas ingŒr bl.a, Stockholms stad och Solna kommun. Det torde inte finnas nŒgon tvekan om att dessa uppdrag uppfyll- ler stŠllt kvahTiceringskrav. Uppdragen avser insamling av hushŒllsavfall och det finns inte nŒgot i ansškan som motsŠger detta. Om Tekniska Ver- ken hade nŒgot tvivel kring detta har det Œlegat Tekniska Verken att fŒ ett klarlŠggande. Det ska dessutom framhŒllas att det i ansškningsinbjudan anges att erfarenheten ska avse liknande uppdrag, dvs, det skulle inte be- hšva avse den explicita typ av avfall som Upphandlingen avser. Eftersom RenoNorden Šr en stor aktšr pŒ den svenska marknaden sŒ borde inte hel- 1043-15 4 r ( ler fšreligga nŒgon okunskap att nŠmnda referensuppdrag var relevanta fšr uppdraget. Referensuppdraget uppfyller vidare uppstŠllt tidskrav. Det fšl- jer av att kravet Šr att referensuppdragen ska avse de nŠrmast fšregŒende Œren, nŒgra andra uppdrag Šr inte aktuella. Det Šr i och fšr sig sŒ att start- dagen fšr kontrakten av misstag inte angivits med det vore i direkt strid med proportionalitetsprincipen om denna uppgifts frŒnvaro skulle medfšra en diskvalificering av NordRens ansškan. Eftersom ansškningsinbjudan Šr bristfŠllig och oklar sŠnks ocksŒ kravet pŒ innehŒllet i ansškan, Anses brister fšreligga har det Œvilat Tekniska Verken att klarlŠgga dessa med hŠnsyn till inbjudans oklara innehŒll. Genom att NordRens ansškan felaktigt har fšrkastats har bolaget lidit skada. Inkšp kopplat till tjŠnsten insamling av hushŒllsavfall faller inom lagen om offentlig upphandling (LOU) ooh inte lagen om upphandling inom omrŒ- dena vatten, energi, transporter och posttjŠnster (LUF). Tekniska Verken har sŒledes genomfšrt Upphandlingen med stšd av fel lagstiftning och ett ej tillŒtet fšrfarande. En šppen eller selektiv upphandling enligt LOU stŠl- ler hšga krav pŒ tydlighet och precision i fšrfrŒgningsunderlaget eftersom utrymmet fšr klargšranden av uppgifter i ett anbud Šr mer begrŠnsat Šn vad som Šr fallet i en fšrhandlad upphandling. Ansškningsinbjudans oklara innehŒll hade inte varit mšjligt i en upphandling enligt LOU. Genom det bristande innehŒllet i ansškningsinbjudan som en konsekvens av felaktig upphandlingsfomi lider eller i vart fall riskerar NordRen att lida skada. Tekniska Verken Syftet med ansškningsinbjudan Šr inte att ge en fullstŠndig bild av upp- handlingsobjektet pŒ sŒ sŠtt att fšrdiga anbud kan inges utan endast att ( ( 7. Apr, 2015 13:17 FšrvaltningsrŠtten i Linkšping Nr, 3654 S, 5 F…RV ALTNINGSR€TTEN I LINK…PING Eiihet2 DOM 5 1043-15 (. ( vŠcka potentiella leverantšrers intresse. Varken LOU eller LUF innehŒller nŒgon grundlŠggande princip att nystartade fšretag ska ha samma mšjlig- het att delta i upphandlingar som existerande fšretag. €n mindre finns det nŒgon skyldighet fšr Tekniska Verken att informera leverantšrer hur denna princip ska upprŠtthŒllas. Tekniska verken kan inte vitsorda att nŠmnda personer i NordRens ledning har nŒgon erfarenhet, Šn mindre 35-Œrig erfarenhet av ledande roller i fšre- tag inom renhŒllmngsbranschen. NordRen har i sin ansškan om att fŒ lŠmna anbud Œberopat kapacitet hos tre personer. Samtidigt framgŒr det av det soliditetsutdrag som Tekniska Verken gjort att NordRen endast har tvŒ anstŠllda. Det Šr sŒledes uppenbart att Œtminstone en av de Œberopade per- sonerna inte Šr anstŠllda hos NordRen. Inget av vad som anges i ansškan tyder heller pŒ att de relevanta personerna faktiskt genomfšrt den typ av uppdrag som Upphandlingen ršr. A tt de tre personerna eventuellt varit in- volverade pŒ ledningsnivŒ i sŒdan verksamhet Šr inte samma sak som att de genomfšrt uppdragen. Vidare innebŠr inte det fšrhŒllandet att personerna varit anstŠllda i ett fšretag som genomfšrt uppdrag fšr en kommun med šver 20 000 invŒnare att NordRen kan Œberopa ett sŒdant uppdrag fšr att pŒvisa teknisk och yrkesmŠssig kapacitet. Det Šr skillnad mellan att ha viss personlig erfarenhet av nŒgot och ha den faktiska kapaciteten att utfšra den. Det Šr vidare oklart hur NordRen menar att information om avfallsmŠngd och turtŠthet skulle ha hjŠlpt bolaget att uppfylla krav vad avser teknisk yrkesmŠssig kapacitet. Det bšr vidare framhŒllas att det saknar betydelse att redogšrelsen ska vara kortfattad. Det hade nŠmligen varit vŠldigt lŠtt fšr en anbudsgivare som de facto utfšrt motsvarande uppdrag eller som kunde Œberopa kapacitet hos ett fšretag som utfšrt sŒdant uppdrag att ytterst kort- fattat svara mot det relevanta kvalificeringskravet. ( (. 7, Apr, 2015 13:17 FšrvaltningsrŠtten i Linkšping Nr, 3654 S. 6 F…RV ALTNINGSR€TTEN I LINK…PING Enhet 2 DOM 6 1043-15 ( ( C ( 7. Apr, 2015 13:18 FšrvaltningsrŠtten i Linkšping Nr, 3654 S, 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 Tekniska Verken bestrider att Upphandlingen borde ha skett enligt LOU snarare Šn LUF. Denna frŒga saknar emellertid betydelse eftersom Upp- handlingen hade genomfšrts pŒ samma sŠtt om den genomfšrts enligt LOU. NordRen har sŒledes inte lidit nŒgon skada av den pŒstŒdda švertrŠ- delsen kopplad till lagval. SK€LEN F…R F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FrŒgan i mŒlet ršr huruvida NordRen genom sin ansškan ora att lŠmna anbud i Upphandlingen kan anses uppfylla stŠllt kvalificeringskrav ršrande teknisk och yrkesmŠssig kapacitet i punkt 3.1 i fšrfrŒgnmgsunderlaget Detta krav har givits fšljande utformning. L och eventuella UL skall har yrkesmŠssig kapacitet och er- farenhet frŒn liknande verksamhet som svarar mot detta upp- drags omfattning och innehŒll. L skall under de senaste fem Œren haft minst tre Œrs erfaren- het av insamling av kŠrl- och sŠckayfall Œt minst tvŒ olika kommunala B, varav minst ett med šver 20 000 invŒnare. L skall kortfattat beskriva fšretag och organisation utifrŒn de resurser som avsesfšr att genomfšra uppdraget och kunna uppfylla stŠllda hav. Beskrivningen bšr bland annat innehŒlla etableringsŒr, antal anstŠllda, placeringsort och specialomrŒden och beskrivning av nuvarande verksamhet. 1043-15 mŒlet Šr ostridigt att NordRen, i egenskap av bolag, inte har haft offent- liga uppdrag i sŒdan utstrŠckning att kravet i punkt 3.1 Šr uppfyllt. Nord- Ren hŠvdar dock att bolaget, vid en pršvning av yrkesmŠssig kapacitet och I 7 ( ( erfarenhet, ska tillgodorŠknas den kapacitet och erfarenhet som innehas och redovisats fšr tre namngivna personer i NordRens ledning. FšrvaltningsrŠtten finner att ordalydelsen i punlct 3.1 ger vid handen att Tekniska Verken valt att i Upphandlingen uppstŠlla ett kvalificeringskrav som krŠver att anbudsškanden sjŠlvt, eller genom Œberopade av annat fšre- tags kapacitet, ska inneha den krŠvda erfarenheten och yrkesmŠssiga kapa- citeten. I anknytning hŠrtill krŠvs vidare in bevisning i form av en beskriv- ning till styrkande av att sŒdant krav Šr uppfyllt. NŒgon anledning till Œt- gŠrd till fšljd av att kravet ifrŒga Šr otydligt utformat finns sŒledes inte. Att en upphandlande myndighet pŒ detta sŠtt vŠljer att selektera bland po- tentiella leverantšrer utifrŒn visad egen kapacitet hos vaije anbudssškande kan, enligt fšrvaltningsrŠtten, inte i sig anses vara i strid med det upphand- lingsrŠttsliga regelverket, innefattande bl.a. likabehandlingsprincipen (jfr tex. 11 kap. 11 ¤ punkt 2 LOU), Med beaktande av vad som framkoirunit i mŒlet ršrande upphandlingsfšremŒlet bedšms inte heller aktuellt krav i Upphandlingen, till fšljd av att det Šr inriktat pŒ anbudssškandens egen erfarenhet och kapacitet, vara alltfšr lŒngtgŒende. Det fšrhŒllandet att Tek- niska verken, om en annan bedšmning hade gjorts avseende rŒdande marknadsfšrhŒllanden och šnskad kravbild pŒ en leverantšr av efterfrŒgad tjŠnst, haft teoretisk mšjlighet att genom en annan utformning av ansšk- ningsinbjudan istŠllet vŠlja att godta kapacitet och erfarenhet hos vissa ledande personer inom en anbudssškandes organisation som grund fšr kva- lificeringspršvmngen fšrŠndrar inte denna bedšmning (jfr t.ex. 11 kap. 11 ¤ punkt 6). Med beaktande av det ovanstŒende har inte NordRen fšrmŒtt visa att bola- get uppfyller stŠllt krav ršrande teknisk och yrkesmŠssig kapacitet. NŒgon skyldighet fšr Tekniska Verken att bereda NordRen mšjlighet att lŠka sŒ- dan brist har inte fšrelegat, Tekniska Verken har sŒledes fšrfarit korrekt ( ( 7. Apr. 2015 13:18 FšrvaltningsrŠtten i Linkšping Nr. 3654 S. 8 F…RV ALTNINGSR€TTEN I LINK…PING Enhet 2 DOM 8 1043-15 ( 7. Apr. 2015 13:18 Forva11n1ngsratten i Linkop ing Nr. 3654 S. 9 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 genom att fšrkasta NordRens ansškan om att inkomma med anbud med den fšljden att bolaget inte inbjuds att lŠmna anbud i Upphandlingen. V i d en sŒdan bedšmning saknas skŠl att vidare pršva NordRens švriga invŠnd- ningar ršrande utformningen av aktuellt kvalificeringskrav och i švrigt och anbudsansškans innehŒll med anledning av detta. Bedšmningen ovan, avseende aktuell ŒtgŠrd under kvalificeringsfasen i Upphandlingen, fšrŠndras inte oavsett om LOU eller LUF tillŠmpas. SkŠl att inom ramen fšr detta mŒl sŠrskilt pršva tillŠmplig lag fšr aktuell upp- handlingsprocess fšreligger sŒledes inte. Sammantaget har inte NordRen fšrmŒtt visa att Tekniska Verken fšrfarit felaktigt i upphandlingsrŠttsligt hŠnseende varfšr ansškan om šverpršv- ning ska avslŒs. HURMAN…VERKLAGAR, sebilaga1 (DV3109/1D-LOU) 1043-15 9 7. Apr.2015 13:19 FšrvaltningsrŠtten i Linkšping 3654 s. bita i[a i B o a O 5 > n 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit rill, det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gar ait bedšma rikrigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, det Št av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR ¥ PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverkkgii fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva rill KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in ull fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, ellet det vid en sŒdan fšrhandling har- angetts nŠr beslutet kommer Štt meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckot frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšt offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for šverklagandet infallet pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcket det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr atc ect šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnat pršvningstillstŒnd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. O m dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet- och om de fortfarande Šr aktuella - behšver de inte uppges igen. O m klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samr dagen fšt beslutet, 3, de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ ull stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠtskilt bevis. Adressen dll fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšt šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŠt avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn dec att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ert interimistiskt beslut. 1 vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtaL har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan K[i vŠnda E r till fšrval tningsrŠttCn. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr vikšgt m det klacc oeh tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens perSOn-/organisaaonsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 1