FÖRVALtNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (6) KONKURRENSVERKET I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 17 SÖKANDE 2013-06-24 Meddelad i Stockholm Måinr 4366-13 Lidingö Bredband AB, 556629-1265 Oskarsvägen 38 181 32 Lidingö MOTPART Lidingö Stad, 212000.:0191 Stockholmsvägen 50 181 82Lidingö SAKEN 2013 -06- 2 6 Avd Dnr KSnr Aktbll Ansökan om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Lidingö Bredband AB:s ansökan om ingripande . enligt LOU. Dok.Id 336616 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltnmgsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Telefax Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4366-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Lidingö Stad genomför en upphandling av transmissionstjänster (dnr KS/2012:128) för Lidingö stad ocli de organisationer som lyder under Lidingö stads organisationsnumme�. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Lidingö Bredband AB (Bolaget) har uteslutits från upphandlingen redan i kvalificeringsfasen med motiveringen att Bolaget inte uppfyller ställda krav på tillgänglighet och kapacitet. Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Bolagets anbud utvärderas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan har Bolaget anfört i huvudsak följande. Underkännandet av Bolagets anbud saknar grund och har medfört att an­ budet, som har det lägsta priset, inte har utvärderats. Lidingö stad har inte specificerat det lägsta antal personer som ska utföra kontraktet. De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling. Lidingö stad har utan saklig grund antagit att två personer orimligen kan utföra det efterfrågade kontraktet. Detta är dock fel. Eftersom Lidingö stad tycks ha en bestämd uppfattning om hur många personer som behövs för att utföra uppdraget borde detta ha medtagits som ett krav i förfrågningsunderlaget. Bolaget har levererat samma typ av tjänster i 12 år och känner väl till vil­ ken arbetsinsats som krävs. Upphandlingens storlek motiverar inte en större arbetsinsats än den som två personer kan utföra. I anbudet har Bolaget angett att två personer arbetar heltid i företaget och att de arbetar med installationer, drift och övervakning. Installationer, drift och övervak­ ning upptar i dagsläget omkring tio procent av arbetstiden medan reste­ rande tid läggs på försäljning. I anbudet anges dessutom tydligt att Bolaget, vid större projekt, tar in extra personal om behov av detta uppstår. De FÖRVALTNING SRÄTTEN I-STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 4366-13 tjänster som nu är föremål för upphandling kräver dock inte några extra resurser. Bolaget har dessutom kontor och alla sina kunder på Lidingö vil­ _ ket innebär korta restider och snabb åtgärd vid fel. Reservutrustning :finns på lager för att snabbt kunna byta ut dessa om någon utrustning skulle gå sö nder. Lidingö stad bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Syftet med kraven på tillgänglighet och kapacitet är att säkerställa att kontraktet utförs i enlighet med Lidingö stads behov, eftersom längre avbrott i trafi­ ken innebär stora hinder i verks;nnheten. Det är omöjligt för två personer, som enligt uppgift i anbudet redan nu är sysselsatta på heltid, att uppfylla de krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Att förfrågningsunderlaget inte anger ett krav på minsta antal personer för utförande av kontraktet kan inte medföra någon annan bedömning då det åligger anbudsgivama att styrka att leveransåtagandet kan säkerställas med angivna resurser. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 4366-13 Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kom­ mer att ske. Den upphandlande myndigheten rar inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldig­ het att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera obligatoriska krav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmo­ deller som inte är optimalt utformade rar dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter sö­ kanden anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläg­ gande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt övriga bestämmel­ ser i denna lag. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny �tvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. Förvaltningsrättens bedömning Förfrågningsunderlaget stadgar i nu relevanta delar bl.a. följande. "An­ budsgivaren ska ha teknisk förmåga och kapacitet att tillgodose Stadens behov av transmissionstjänster. För att säkerställa förmåga och kapacitet ska anbudsgivaren bifoga en kort beskrivning av företaget, dess historia, verksamhet, resurser och erfarenhet" (punkt 3.1.4.). Angående servicenivå (SLA) uppställer förfrågningsunderlaget krav på servketid på vardagar mellan kl. 08.00 och kl. 18.00 och en åtgärdstid om åtta timmar. Tjänsten ska övervakas aktivt dygnet runt (punkt 3.2.4.). Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4366-13 Allmänna avdelningen Bolaget anger i sitt anbud bl.a. följande. "Två personer är i dag sysselsatta på heltid för installation, löpande drift och övervakning. Extra personal finns att tillgå vid större installationer". Förvaltningsrätten bedömer att ovanstående uttalande inte_ kan tolkas på något annat sätt än vad Lidingö stad har gjort, nämligen att de två personer som arbetar i Bolaget redan är sysselsatta på heltid med de uppdr&g bolaget har för närvarande: Eftersom det åligger anbudsgivarna att visa att anbudet uppfyller de krav som ställs i förfrågnings. underlaget finner förvaltningsrät­ ten att risken för eventuella oklarheter i anbudet bör bäras av Bolaget. Att Bolaget uppgivit att detta inte var vad som avsågs utan att större delen av arbetstiden läggs på försäljning i syfte att utöka antalet kunder medför inte någon annan bedömning, eftersom detta inte är vad som angivits i anbudet. Inte heller har Bolaget i sitt anbud specificerat vad som avses med "större installationer", d.v.s. om Bolaget räknat med att anlita fler personer för det här aktuella uppdraget eller inte. Bolaget har invänt att orn Lidingö stad ansett att ett visst antal anställda är en förutsättning för att kunna fullgöra kontraktet borde detta ha angivits som ett krav i förfrågningsunderlaget. Det är emellertid förvaltningsrättens bedömning att förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt utformat för att principen om öppenhet och förutse­ barhet ska vara uppfylld. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4366-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att upphandlingsförfarandet inte kan anses strida mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, någon annan bestämmelse i LOU eller gemenskapsrätten. Bolagets an­ sökan om ingripande enligt LOU ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). /J/%� � ��:f��ar Rådman Handläggare har varit föredraganden Helena Lindh. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligp art räknas emellertid fran den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton rä-cker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstill-stånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillärnpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att -det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser .att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgi.ft ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrattens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsiättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom ·områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal sluta,s när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler uppl nin om hur man Bi-laga 1 överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV3109/1ALOU ys gar