FÖRVALTNINGSRÅTTEN I UPPSALA Enhet 2 SÖKANDE DOM 2016-10-24 Meddelad i Uppsala Mål nr 1771-16 E Sida 1 (5) KONKURRENSVERKET Alternatus i Sverige AB, 556973-0392 Ombud: Advokat Anders Wallin Wallin Advokatbyrå AB Box 2131 750 02 Uppsala MOTPART Västerås stad Stadshuset 721 87 Västerås SAKEN '"V' "r' �10- 2 5 ' Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Västerås kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av HVB, dnr 2016/143-IFN-061. Kommunen har fattat tilldelningsbeslut och antagit anbudet från Frösunda Omsorg i Stockholm AB. YRKANDEN M.M. Alternatus i Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att utvärderingen görs om, Avd Onr I KSnr Aktb\l Dok.Id 192701 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 ,.w �Il.,? Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1771-16 I UPPSALA varvid bolagets anbud tas med till utvärdering. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Kommunen har agerat i strid med LOU och de i 1 kap. 9 § LOU stadgade grundläggande upphandlingsrättsliga principerna genom att inte utvärdera bolagets anbud, trots att anbudet i samtliga delar följer de krav som upp­ ställts i förfrågningsunderlaget. Kommunens val att felaktigt diskvalificera bolagets anbud har lett till att bolaget lidit, alternativt kan komma att lida, skada. Kommunen har diskvalificerat bolagets anbud mot bakgrund av att det påstås att en av bolagets referenter inte känner till bolaget eller de i anbudet angivna företrädarna för bolaget. Referenten har dock påpekat att hon är bekant med företaget Formagruppen AB (Formagruppen) och kunde vara referent för dess räkning. Formagruppen ägs till 100 procent av bolaget, vilket också framgår av anbudet (punkten 7.1.2 i anbudet). Trots att denna information var tillgänglig för kommunen valde kommunen att inte ställa de frågor som var avsedda från början. Någon fråga om företrädarna för bolaget ställdes enligt uppgift över huvud taget inte. Nämnda referent uppfyller referenskl:avet och kommunen borde ställt henne de frågor som framgår av förfrågningsunderlaget, varvid hon hade kunnat intyga att bolaget uppfyller samtliga de krav som hon enligt förfrågnings­ underlaget skulle yttra sig om. Utifrån informationen som anges i stycke 7.1.2 Information om leverantör är det uppenbart att Formagruppens kapacitet är åberopad, samt att bolaget förfogar över Formagruppens kapacitet. Även om referentens uppgifter inte uppfyller referenskraven uppfyller Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1771-16 I UPPSALA bolaget fortfarande de angivna kraven för redan verksamma företag. Kravet på antalet referenter uppgår enligt förfrågningsunderlaget till tre stycken. Bolaget har angivit fyra, varav kommunen har kontaktat två. Hade kommunen kontaktat resterande referenter hade det framgått att dessa hade kunnat lämna uppgifter om både bolaget och dess företrädare. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen har genomfört en referenstagning enligt vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Bolaget har inte valt att åberopa Formagruppens kapacitet i fråga om referenser. Att Formagruppen ägs av bolaget innebär inte att Formagruppens kapacitet för den skull är att anse som åberopad eller att bolaget förfogar över Formagruppens kapacitet. Informationen om ägar­ förhållandet har dessutom angivits i ett svarsfält som inte omfattas av anbudsprövningen. Informationen om ägarförhållandet saknar således relevans. Genom att avstå från att åberopa annans kapacitet avseende referenser har anbudsgivaren att inkomma med eget förvärvade referenser. Den aktuella referenten har ombetts intyga att bolaget uppfyller kraven men har själv meddelat att hon inte kan göra så. Bolagets anbud uppfyller därmed inte kraven och kan inte tilldelas kontrakt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten ska ta ställning till om det finns skäl att enligt LOU in­ gripa mot kommunens upphandling med anledning avyad bolaget anfört. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1771- 16 I UPPSALA upphandlingar på ett öppet sätt. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Vid en ansökan om överprövning av en upphandling är det den sökande parten som ska ange de omständigheter som denne vill åberopa till stöd för att förutsättningar för ett ingripande är uppfyllda (RÅ 2009 ref. 69). Det är den som gör gällande att det föreligger fel i en upphandling som ska påvisa bristerna i upphandlingen, samt orsakssambandet mellan dessa och åberopad skada. Det är anbudsgivaren som åberopar referenter som bär risken för att dessa lämnar korrekta svar på de frågor som upphandlande myndighet ställer. En av de referenspersoner som bolaget åberopat har vid förfrågan angivit att hon inte känner till bolaget. Det framgår inte att bolaget, i enlighet med förutsättningarna i 1 1 kap. 12 § LOU, skulle ha åberopat Formagruppens kapacitet och det är, såsom uttalas av EU-domstolen, inte möjligt att presumera att en leverantör förfogar över tredje mans resurser endast på grundval av att de tillhör samma koncern (C- 176/98 Holst Italia, punkt 30 , ochKammarrätteniSundsvallsdomden27juni2005imålnr1430-05). Utgångspunkten är således mot denna bakgrund att det inte är tillräckligt i sig att Formagruppen, som var känd av referenten, är ett dotterbolag till bolaget. Bolaget har emellertid åberopat att Formagruppen inte endast är ett dotter­ bolag utan också att det är helägt. När ett dotterbolag är helägt kan det finnas skäl att anse det som en resurs som moderbolaget förfogar över och bolaget måste då inte åberopa dotterbolagets kapacitet. Frågan är då om Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1771-16 I UPPSALA bolaget ska anses ha visat att krav på referens uppfyllts. Förvaltningsrätten gör bedömningen att det utifrån vad som anförts i målet och de handlingar som inkommit inte är möjligt att dra slutsatsen att kommunen skulle vara skyldig att godta den referent som endast kände till Formagruppen. Det är bolaget som är anbudsgivare och det har bl.a. inte klargjorts vilken ställning samt funktion Formagruppen har i koncernen och vilken betydelse Farma­ gruppen skulle ha vid uppdragets fullgörande. Det får mot denna bakgrund inte anses framgå av utredningen i målet att kommunen saknat fog för att bortse från den åberopade referenten. Bolaget har anfört att man åberopat fyra referenter istället för tre såsom krävdes i förfrågningsunderlaget och att kommunen, genom att fråga åter­ stående referenter, kunnat inhämta uppgifterna. Förvaltningsrätten konstaterar att skall-kravet var att tre referenter som skulle åberopas, inte fyra. Som följer av HFD 2016 ref. 37 I och Il är utrymmet för att godta av­ vikelser från uppställda skall-krav högst begränsat. Bolaget har således gått utöver förfrågningsunderlagets skall-krav i denna del. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av vad som anförts ovan att bolaget inte visat att det förelegat något fel i upphandlingen, som bolaget kunnat lida skada av. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) � e�JV Klas Innerstedt rådman Målet har handlagts av föredraganden Carl Martin Gölstam. ■,•. . ..:,{',;-;,,,,_ 1i·1:1i· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som v:illöve1)claga förvaltningsrättens beslut ska skriva tilFKammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska: dQck skickas eller lämnas till för- Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart9ch tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn., målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, ellei: • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar· har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. . valtn:ingsrä�ert LOM 0N ··www.domstol.se 3.