FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Föredraganden: C. Andersson SÖKANDE DOM 2010-03-19 Meddelad i Luleå Mål nr 730-IOE Rotel 2 Sida 1 (7) JOB Reklambyrå AB, 556582-3407 Box 264 971 08 Luleå MOTPART Kirnna kommun 981 85 Kirnna SAKEN �_, 2nm -03- 2 2 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår JOB Reklambyrå AB:s ansökan om överprövning av Kirnna kommuns beslut att avbryta upphandling avseende Kirnna kom­ muninformation 2009. Förvaltningsrätten avslår JOB Reklambyrå AB:s ansökan om överprövning av Kirnna kommuns upphandling avseende Kirnna kommuninfonnation 2010. Dok.Id 1191 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM 730- l 0E I LULEÅ 2010-03-19 BA KGRU ND Kiruna kommun genomförde 2008 en upphandling gällande "Kiruna kommuniformation" vilken tilldelades Krauz & Co Reklambyrå AB. På talan av JOB Reklambyrå AB beslutade länsrätten (nuvarande förvalt­ ningsrätten) i dom den 3 oktober 2008, mål nr 1797-08, att upphandlingen skulle göras om. Kiruna kommun gjorde om upphandlingen och beslutade den 21 april 2009 att den skulle tilldelas JOB Reklambyrå AB. Kiruna kommun meddelade därefter i beslut den 29 april 2009 att kommunen avbrutit upphandlingen. Beslutet motiverades enligt följande. Med hänsyn till den senaste ekono­ miska prognosen från Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) den 27 april har Kiruna kommun beslutat att avbryta upphandlingen Kiruna kom­ muninformation. Vidare uttalades att kommunen hoppades att det ekono­ miska läget skulle förbättras under 2010 och att den skulle återkomma då om beslut fattades gällande ny upphandling av hushållstidning. Enligt förfrågningsunderlag den 11 februari 2010 har Kiruna kommun bju­ dit in leverantörer att lämna anbud på upphandlingen "Kiruna kommunin­ formation 2010". Enligt förfrågningsunderlaget ska anbuden vara kommu­ nen tillhanda senast den 16 mars 2010. YRKANDENM.M. JOB R eklambyrå A B JOB Reklambyrå AB har ansökt om överprövning av såväl beslutet att av­ bryta upphandlingen 2009 som upphandlingen 2010 och yrkat att förvalt­ ningsrätten ska ingripa enligt LOU. JOB Reklambyrå AB har anfört att förvaltningsrätten ska pröva 1. Om det var rätt att avbryta upphandlingen 2009 med hänvisning till den allmänna ekonomiska utvecklingen när den FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2010-03-19 Sida 3 730-lOE förnyade upphandlingen visar att det verkliga skälet var att få ett annat utfall. 2. Om det är rätt att utforma det nya förfrågningsunderlaget i upp­ handlingen 2010 med helt förändrade utvärderingskriterier när motivering­ en till att avbryta upphandlingen var det allmänna konjunkturläget. 3. Om utvärderingslaiterierna är skräddarsydda för en bestämd leverantör. Ett av huvudkraven är distribution av tidningen till samtliga hushåll i Kiruna kommun. I kommunen finns det en trycksaksleverantör som äger ett sådant distributionsnät varför övriga anbudsgivare är chanslösa. Till stöd för sin talan har JOB Reklambyrå AB därutöver anfört bl. a. föl­ jande. När Kiruna kommun genomförde en ny upphandling efter länsrät­ tens dom (oktober 2008) antogs JOB Reklambyrå AB:s anbud efter utvär­ dering. Avtalstiden löpte till och med den 1 april 2011 med möjlighet till ett års förlängning. En vecka efter tilldelningsbeslutet avbröt kommunen upphandlingen med hänvisning till en allmän bedömning av den ekono­ miska utvecklingen som gjorts av SKL. Enligt muntliga uppgifter var emellertid den verkliga orsaken att kommunledningen var missnöjd med utfallet av upphandlingen. Utvärderingen i upphandlingen var dock korrekt och i enlighet med de kriterier som angavs i förfrågningsunderlaget. Däref­ ter har kommunen gjort en ny anbudsförfrågan under 2010 på samma pro­ dukt. Utvärderingskriterierna i den nya upphandlingen är förändrade, vilket tyder på att det verkliga motivet är att få ett annat utfall, t.ex. att kunna sänka totalkostnaden genom att slaäddarsy kriterierna efter redan kända priser eller till en bestämd leverantör. Viktningen i den nya upphandlingen är enligt bolagets uppfattning skräddarsydd för en lokal leverantör. Frågan är om en myndighet som är missnöjd med utfallet av en utvärdering kan avbryta upphandlingen och därefter göra en ny anbudsförfrågan med änd­ rade utvärderingskriterier. Om så är fallet torde konkurrensen vara satt ur spel eftersom förfrågan då kan utformas utifrån redan lämnade priser och villkor. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 730-10E 2010-03-19 Kiruna kommun K.iruna kommun har motsatt sig bifall till ansökan och i huvudsak anfört följande. Kommunen bestrider att den tidigare upphandlingen avbröts på grund av utfallet i utvärderingen. Upphandlingen avbröts på grund av för­ ändrade ekonomiska förutsättningar till följd av finanskrisen. Kommunen skulle spara 10,5 miljoner kronor för innevarande år 2009. I enlighet med kommunallagen var kommunen tvungen att vidta åtgärder för att ha en budget i balans. Vid samma tidpunkt som tilldelningsbeslutet skickades beslutade kommunledningen att samtliga inköp, anställningar och övriga kostnader som inte var absolut nödvändiga för verksamheten skulle stop­ pas. Anledningen till beslutet var SKL:s prognos för året 2009, vilken led­ de till att Kiruna kommunfullmäktige den 6 april 2009 beslutade om bespa­ ringen på 10,5 miljoner kronor inom verksamhetsdriften. K.ommunen ville på så sätt undvika ett utbrett varsel. Många blev trots detta varslade men kommunen har idag en bra plan och en fungerande budget. Kommunen bestrider att utvärderingskriterierna i den pågående upphand­ lingen skulle vara skräddarsydda för en viss leverantör. Det ankommer på sökanden att styrka detta påstående. Kommunen har utformat utvärde­ ringskriteriema på ett så tydligt och transparent sätt som möjligt. Mot bak­ grund av den tidigare överklagade upphandlingen har kommunens avsikt varit att höja kvaliten på förfrågningsunderlaget med avsikt på utvärde­ ringsformen och dess kriterier. Utvärderingskriterierna uppfyller lagens krav på transparens och likabehandling. De syftar till att ge kommunen en prisvärd produkt och inte gym1a en viss leverantör. Kommunen bestrider att kravet på att leverantören ska ansvara för distributionen av trycksaker skulle vara särskilt betungande eller gynna en bestämd leverantör. Kravet är dessutom inte nytt utan det fanns med i den tidigare avbrutna upphand­ lingen. Såsom framgår av underlaget kan leverantören använda sig av Pos­ ten som underleverantör. Kommunen kan därför inte se hur detta krav skul­ le inverka på sökandens möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt an- ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2010-03-19 Sida 5 730- l0E bud. Att en kommuninfonnation ska skickas till kommuninvånarna kan inte anses skräddarsytt för ett lokalt eller specifikt företag. Informationen gällande antal hushåll m.m. som anges i förfrågningsunderlaget är hämtat från postens databas. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. Upphandlingen är genomförd som en förenklad upphandling. I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myn­ digheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndig­ het ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 15 kap. 2 § LOU ska vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas även 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap. Enligt 15 kap. 16 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § 2 st. Den upphandlande myndigheten ska antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterievikt­ ningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upp­ handling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt tredje stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2010-03-19 Sida 6 730-l0E kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Regeringsrätten har i RÅ 2009 ref. 43 prövat frågan huruvida en upphand­ lande enhet har haft möjlighet att avbryta en pågående upphandling och i målet bl. a. uttalat följande. En upphandlande myndighet har skyldighet att upphandla när den avser att anskaffa en vara, en tjänst eller en byggentre­ penad. Först då måste den upphandlande enheten öppna sig mot markna­ den och söka upp den konkurrens som finns. Enheten har rätt att själv av­ göra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphand­ ling är emellertid begränsad. Av tidigare nämnd praxis framgår att ett be­ slut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet Kammarrätten i Stockholm fann i dom den 27 januari 2010, målnr 3613- 09, att försvarets materielverk haft sakliga skäl att avbryta en upphandling när förutsättningarna för att genomföra upphandlingen förändrats genom att ytterligare tillskjutande av medel, på grund av plötsliga regeringskrav på ekonomisk åtstramning inte längre kunnat erhållas. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Upphandlingen 2009 Kiruna kommun har som grund för avbrytandet av upphandlingen 2009 åberopat den då rådande finansiella krisen med besparingskrav på 10,5 miljoner kronor för kommunen samt därmed sammanhängande beslut av kommunledningen att samtliga inköp, anställningar och övriga kostnader som inte var nödvändiga för verksamheten skulle stoppas. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 730-IOE 2010-03-19 JOB Reklambyrå AB har inte gj011 gällande att budgetskäl av aktuellt slag inte utgör saklig grund för att avbryta en upphandling. JOB Reklambyrå AB har anfört att skälet till avbrytandet egentligen var att kommunledning­ en var missnöjd med utfallet av upphandlingen. I målet har dock inte fram­ kommit något som stödjer JOB Reklambyrå AB:s misstankar. Tvärtom ger den ekonomiska kris som faktiskt inträffat i bl.a. Sverige och de åtstram­ ningar som föUt stöd åt vad kommunen har anfört. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att de skäl kommunen har åberopat för avbrytande av upphandlingen 2009 får anses sakligt godtagba­ ra och att beslutet således inte står i strid med LOU. Skäl för ingripande föreligger därmed inte. JOB Reklambyrå AB:s ansökan om överprövning av beslutet av avbryta upphandlingen 2009 ska därför avslås. Upphandlingen 2010 Av vad JOB Reklambyrå AB har anfört kan förvaltningsrätten inte dra slutsatsen att förfrågningsunderlaget för upphandlingen 2010 är utformat på ett sådant sätt att upphandlingen på ett otillbörligt sätt gynnar eller missgym1ar en leverantör. Inte heller i övrigt utgör vad JOB Reklambyrå AB har anfört grund för ingiipande enligt LOU. JOB Reklambyrå AB:s ansökan om överprövning ska därför avslås även i denna del. � H U R M A i N Ö V/V\ E R K L A G A R s e b i l a g a ( D V 3 1 0 9 / 1 C ) ILULEÅ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ l