FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2014-06-19 Meddelad i Härnösand SÖKANDE Advokatfirman Gärde & Partners AB, 556675-6127 Ombud: Advokaten David Hertzman Advokatfirman Gärde & Partners AB Erik Dahlbergsallen 15 115 20 Stockholm MOTPART Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall SAKEN Mål nr 636-14 E Sida 1 (7) Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Sundsvalls kommuns yrkande om att Advokat­ firman Gärde & Partners AB:s ansökan ska avvisas. Förvaltningsrätten avslår Advokatfirman Gärde & Partners AB:s ansökan om att Sundsvalls kommuns avtal med Advokatfirman Lars Ekman AB den 18 september 2013, Advokatfirman Fylgia KB den 8 och 18 oktober 2013, samt Svea Juridiska AB den 7 och 14 november 2013 ska förklaras ogiltiga. KONKURRENSVERKET 20I4 -OG- 2 3 ;.;,,,11 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 74038 Postadress Box 314 87127 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 0611-51 1820 forvaltningsratteniharnosand@dom.se 0611-46 06 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 2 636-14 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sundsvalls kommun har i september 2010 tecknat avtal med Advokatfirman Fylgia KB, efter genomförd upphandling, om att Fylgia ska tillhandahålla juridiska tjänster åt kommunen. Avtalet löpte ut den 30 september 2013. Under 2013 har kommunen på nytt genomfört en upphandling av juridiska tjänster (KS-2013-00241). Advokatfirman Gärde & Partners AB (bolaget) lämnade anbud i upphandlingen vilket kommunen förkastade varpå bolaget ansökte om överprövning av upphandlingen hos förvaltningsrätten som avslog bolagets ansökan genom dom den 4 februari 2014 i mål 1473-13. Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Sundsvall som inte meddelade prövningstillstånd. Kammarrättens beslut överklaga­ des till Högsta förvaltningsdomstolen som den 9 maj 2014 beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Bolaget ansöker nu om överprövning av kommunens avtal med Advokat­ firman Lars Ekman AB den 18 september 2013, Advokatfirman Fylgia den 8 och 18 oktober 2013, samt Svea Juridiska AB den 7 och 14 november 2013 (avtal 1-4) och yrkar att avtalen ska förklaras ogiltiga. Till grund för sin talan anför bolaget i huvudsak att kommunen genomfört otillåtna di­ rektupphandlingar avseende juridiska tjänster för mer än 15 procent av det tröskelvärde som gäller för kommuner vid inköp av varor och tjänster. Till stöd för sin ansökan har bolaget bifogat bl.a. ett antal fakturor. Kommunen motsätter sig bolagets yrkande och yrkar i första hand att bo­ lagets ansökan ska avvisas och i andra hand att den ska avslås. Förvaltningsrätten har den 28 februari 2014 avslagit bolagets yrkande om att förvaltningsrätten interimistiskt ska förordna om att avtal 1-4 inte får fullgöras innan något annat har bestämts. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 636-14E I HÄRNÖSAND PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget Av förfrågningsunderlaget i upphandlingen som låg till grund för avtalet som löpte ut i september 2013 framgår att upphandlingen avsåg ett visst antal rättsområden. Kommunen har dock under 2013, både under och efter avtalstiden, uppdragit åt Fylgia att utföra juridiskt arbete inom andra rätts­ områden (avtalsrätt, försäkringsrätt, skatterätt, bolagsrätt och kommunal­ rätt) än de som omfattades av upphandlingen vilka är att betrakta som di­ rektupphandlingar. Dessutom har kommunen i oktober 2013 uppdragit åt APR Advokatpartner AB att biträda kommunen i ärenden om expropria­ tion. Totalt uppgår värdet av kommunens direktupphandlade inköp av juri­ diska tjänster under 2013 till 274 647 kr exkl. moms, utöver värdet av avtal 1-4 vilka har ett sammanlagt värde om 90 890 kr exkl. moms. Avtal 1-4 har, i strid mot LOU, ingåtts utan föregående annonsering och tillsammans med de tidigare avtalen överskrider de beloppsgränsen inom vilken direkt­ upphandling får genomföras. Om annonsering skulle ha skett hade bolaget kunnat lämna anbud på de aktuella tjänsterna vilket medför att kommunens agerande har orsakat bolaget skada. Dessutom har kommunen upphandlat juridiska tjänster genom annonserat förfarande under 2010 och 2013 vilket visar att kommunen har ett kontinuerligt behov av att göra inköp av juri­ diska tjänster.Eftersom kommunen har ett sådant behov har kommunen inte haft möjlighet att direktupphandla juridiska tjänster på det sätt som skett, oavsett om gränsen för direktupphandling har överskridits eller inte. Kommunen Med hänvisning till att kommunen i upphandlingen som överprövades av förvaltningsrätten i mål 1473-13 bedömde att bolagets anbud inte motsva­ rade de krav som ställdes på leverantören kan bolaget inte anses vara en leverantör av de aktuella tjänsterna i LOU:s mening varför bolagets ansö­ kan ska avvisas. Bolagets ansökan ska även avvisas då den får anses vara ett uppenbart missbruk av överprövningsinstitutet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 4 636-14 E Bolagets påstående om att kommunen ska ha uppdragit åt Fylgia att utföra uppdrag vid sidan om vad som upphandlats är inte korrekt. Av den tidigare upphandlingen framgår att upphandlingen omfattade Dejuridiska områdena för vilka särskild specialistkompetens eftersöks är alla inom kommunal verksamhetförekommande, menfrämst inom områdena... (därpå följer ett förtydligande av vilka rättsområden som är särskilt förekommande). Bolaget saknar således fog för sitt påstående om att kommunen skulle vara hänvisad till att endast avropa tjänster inom ett begränsat antal rättsområden. Bolaget påstår även att kommunen ska ha uppdragit åt APR Advokatpartner AB att biträda kommunen i ett ärende avseende expropriation. Detta påstå­ ende är inte heller korrekt. Kommunen har under en längre tid hanterat ett tämligen omfattande expropriationsärende och har i sammanhanget en skyl­ dighet att ersätta motpartens samtliga kostnader i ärendet. Det refererade uppdraget är således inget som kommunen tilldelat APR Advokatparter AB utan ett uppdrag som en av kommunens motparter lämnat denna byrå för att tillvarata sina intressen. Det faktum att kommunen har ett ansvar för att re­ glera APR Advokatpartner AB:s kostnader kan således inte medföra att denna ersättning ska inkluderas i vad som ska bedömas vid prövningen av om kommunen överträtt gällande direktupphandlingsutrymme. Värdet av avtal 1-4 överskrider inte den gräns för när direktupphandling utan föregående annonsering är tillåten, varför någon otillåten direktupp­ handling inte har skett. SKÄLEN FÖR A VGÖR ANDET Den första frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om bola­ gets ansökan ska avvisas. Av 16 kap. 4 § LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får ansökan om att förvaltningsrätten ska Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 636-14 E I HÄRNÖSAND överpröva giltigheten av ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Enligt 2 kap. 11 § LOU avses med leverantör den som på marknaden till­ handahåller efterfrågade varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Det har i målet inte framkommit annat än att bolaget är en leverantör av sådana tjänster som kommunen avtalat om. Förvaltningsrätten finner därför att bolaget, som anser sig ha lidit eller riskerar att lida skada av att den ak­ tuella upphandlingen inte annonserats i föreskriven ordning, ska betraktas som taleberättigad i LOU:s mening. Kommunens yrkande om att bolagets ansökan ska avvisas ska därför avslås. Förvaltningsrätten har därefter att pröva om avtal 1-4 ska förklaras ogiltiga. Av 16 kap. 13 § LOU följer att förvaltningsrätten ska beslutat att avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltiga bl.a. om de slutits utan föregående annonsering 15 kap. 4 § LOU. Enligt 1 kap. 2 § andra stycket LOU tillämpas endast 15 kap. i fråga om offentlig upphandling som avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster). Kate­ gori 21 i bilaga 3 är juridiska tjänster. I 15 kap. 3 § andra stycket LOU görs undantag från annonseringsskyldig­ heten bl.a. för de fall kontraktets värde understiger 15 procent av tröskel­ värdet, eller 284 631 kr. Av 15 kap. 3 a § LOU framgår att värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kon­ traktet. Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten beakta direkt­ upphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskaps­ året. Av Kammarrätten i Stockholms dom den 15 oktober 2013 i mål nr Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 636-14 E I HÄRNÖSAND 1965-13 framgår att juridiska tjänster av förevarande slag ska anses vara köp av samma slags tjänster. I målet framstår det som ostridigt att avtal 1-4 har slutits utan föregående annonsering. Dessa avtals värde uppgår till 90 890 kr exkl. moms vilket medför att de inte ensamma kan anses överskrida gränsen för när kommu­ nens skyldighet att annonsera inträder. Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till om och i sådana fall vilka andra avtal som ska beaktas vid beräkningen av direktupphandlingarnas värde. Bolaget gör gällande att kommunen har direktupphandlat juridiska tjänster av APR Advokatpartner AB. Kommunen invänder häremot och gör gäl­ lande att den aktuella fakturan avsåg ersättning för motpartens kostnader i ett ärende om expropriation. Mot bakgrund av vad kommunen anfört härom och då kommunen enligt 7 kap. 1 § expropriationslagen (1972:719) har en lagstadgad skyldighet att reglera motpartens kostnader i sådana ärenden anser förvaltningsrätten inte att bolaget med hänvisning till den aktuella fakturan har visat att kommu­ nen har direktupphandlat någon juridisk tjänst av APR Advokatpartner AB. Denna faktura ska således inte beaktas vid beräkningen av direktupphand­ lingarnas värde. Bolaget gör även gällande att de avtal som kommunen ingått med Fylgia som avser utförande av tjänster inom områdena avtalsrätt, försäkringsrätt, skatterätt, bolagsrätt och kommunalrätt under 2013 ska anses utgöra direkt­ upphandlingar. Vad avser de avtal mellan kommunen och Fylgia under perioden januari­ september 2013 gör förvaltningsrätten följande bedömning. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 636-14 E I HÄRNÖSAND Av upphandlingens förfrågningsunderlag som legat till grund för kommu­ nens och Fylgias avtal som löpte ut i september 2013 framgår att upphand­ lingen syftade till ramavtal inom bl.a. området juridik. Vidare framgår att kommunen efterfrågade särskild specialistkompetens inom alla juridiska områden som förekommer i den kommunala verksamheten varpå exempel lämnades på vissa områden. Enligt förvaltningsrättens mening är de ifråga­ satta uppdragen sådana juridiska uppdrag som omfattas av den kommunala verksamheten varför dessa får anses omfattas av avtalet som löpte ut i sep­ tember 2013. Dessa avtal utgör således inte några direktupphandlingar. Vad avser de uppdrag som kommunen ingått med Fylgia (utöver de som omfattas av avtal 1-4) efter den 30 september 2013 har inte annat fram­ kommit än att dessa skulle vara direktupphandlingar. Dessa avtal uppgår emellertid till ett värde om sammanlagt 74 200 kr (exkl. moms). Av utredningen i målet framgår således att kommunen har direktupphand­ lat juridiska tjänster till ett värde om sammanlagt 165 090 kr under 2013 vilket inte överskrider den gräns för när kommunen är skyldig att annon­ sera enligt 15 kap. LOU. Förvaltningsrätten finner därför inte skäl att ogil­ tigförklara avtal 1-4. Vad bolaget anfört om att kommunen skulle ha ett kontinuerligt behov av juridiska tjänster och därför saknar tillåtelse att genomföra en direktupp­ handling inom området juridik överhuvudtaget, föranleder ingen annan bedömning. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). /C�a�rin,Aa�Fer