Dok.Id 125252 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Mål nr 4801-14 m.fl. Ombud: Jur.kand. Sebastian Katsinas, Advokatfirman Glimstedt Östergöt­ land KB, Box 1234, 600 42 Norrköping 2. Aktiebolaget Stora Tunabyggen, 556084-0422, Box 308, 781 24 Bor­ länge 3. Borlänge kommun, 781 81 Borlänge 4. Falu kommun, 791 83 Falun 5. Fastighets AB Hushagen, 556143-7293, 781 81 Borlänge 6. Gagnefsbostäder Aktiebolag, 556527-7463, 785 80 Gagnef Avd Sida 1 (6) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Enhet 2 Oskar Viström förvaltningsrättsnotarie 2014-12-12 Meddelad i Falun SÖKANDE Seombris Marketing AB, 556577-4808, Lindövägen 65, 602 28 Norrkö­ pmg MOTPARTER 1. AB Borlänge Energi, 556005-5385, Box 834, 781 28 7. Hedemora kommun, Box 221, 776 28 Hedemora 8. Ludvika kommun, 771 82 Ludvika 9. Lugnet i Falun AB, 556858-1598, Lugnet, 791 83 Falun Dnr KSnr 201/4 ..1z- Aktbil 10. Maserhallen AB, 556638-8970, Masergatan 22, 784 40 Borlänge 11. Region Dalarna, 222000-1446, Box 871, 781 28 Borlänge Ombud för 1-11: Anders Karlin, UpphandlingsCenter i Ludvika kommun, 771 82 Ludvika SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Seombris Marketing AB:s ansökan om överpröv­ nmg. 1 5.., FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida2 4801-14 m.fl. Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. AB Borlänge Energi, Aktiebolaget Stora Tunabyggen, Borlänge kommun, Falu kommun, Fastighets AB Hushagen, Gagnefsbostäder Aktiebolag, He­ demora kommun, Ludvika kommun, Lugnet i Falun AB, Maserhallen AB och Region Dalarna (upphandlande myndigheter) genomför en upphand­ ling av profilprodukter (dnr GNU-2013/125). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) och enligt förfrågningsunderlaget ska anbudet med lägst pris antas. Tilldelningsbeslut fattades den 22 september 2014, varvid upphand­ lande myndigheter antog anbudet från ConEra AB (ConEra). Av upphand­ lingsprotokollet framgår att TUPP reklam AB (TUPP) offererat det näst lägsta priset och Seombris Marketing AB det tredje lägsta priset. Vidare framgår det av upphandlingsprotokollet att Master Design Sverige AB:s anbud förkastats. Seombris Marketing AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbuden från ConEra och TUPP förkastas. Bolaget yrkar även- för det fall förvaltningsrätten i mål nr 4757-14 m.fl. skulle finna att det var fel att förkasta Master Design Sverige AB:s anbud- att anbudet från Master Design Sverige AB också ska för­ kastas. Till stöd för ansökan har bolaget anfört i huvudsak följande. ConEras och TUPPs offererade muggar och reflexer samt ConEras offere­ rade jackor har inte de egenskaper som upphandlande myndigheter upp­ ställt som obligatoriska krav i upphandlingen. Genom att uppl;iandlande myndigheter ändå utvärderat ConEras och TUPPs anbud har myndigheter­ na förfarit i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Bristerna i upphandlingen har medfört att bolaget lidit eller riskerar att lida skada. Upphandlande myndigheter bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin inställning i huvudsak följande. De produkter som offererats av ConEra och TUPP uppfyller de krav som ställts i upphandlingen. Skulle Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4801-14 m.fl. Enhet 2 I FALUN förvaltningsrätten finna att ConEras produkter inte uppfyller Iaaven följer att bolagets produkter - i vart fall vad det angår vindjackoma och muggar­ na - inte heller kan anses uppfylla upphandlingens laav. Bolaget kan där­ med inte ha lidit eller riskerat att lida skada genom att ConEras anbud an­ tagits. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förutsättningarnaförförvaltingsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på Gfr RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad bolaget anfört är visat att upphandlande myndigheter brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndig­ heter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Master Design Sverige AB:s anbud Förvaltningsrätten har i dom denna dag i mål 4757-14 m fl avslagit Master Designs ansökan om överprövning. Ändamålet med bolagets i yrkande i denna del har därmed förfallit. Uppfyller ConEra de obligatoriska kraven i upphandlingen? Vindj ackorna Enligt bolaget uppfyller inte ConEra det obligatoriska laavet på att vind­ jackan ska vara försedd med luva. Jackan har en infällbar huva men enligt bolagets uppfattning kan huvan inte likställas med en luva. Bolaget menar att en luva är ett på en jackan fast anbringat plagg av viss robusthet som ska användas som huvudbonad. Huvan på ConEras jacka är inte synlig på Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4801-14 m.fl. I FALUN Enhet 2 bild i ConEras anbud och, om den ens finns, torde den enligt bolaget vara av sådant enkelt och elementärt utförande att den inte kan bedömas vara en riktigt ordentlig luva. Bolagets är av uppfattningen att upphandlande myn­ digheter efterfrågat en riktigt ordentlig luva. Enligt upphandlande myndigheters mening är orden "huva" och "luva" synonymer och det saknas stöd för att huvan måste vara ordentlig. Upp­ handlande myndigheter anser vidare att det inte ställts krav på att huvan eller luvan måste finnas med på bild i leverantörens anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att det i dokumentet "Utvärderingsmodell" punkterna 1.12-1.15 anges bl.a. följande avseende efterfrågade vindjackor. "Skaljacka. Vindtät och regntålig. Luva och Fickor.". I nämnda avsnitt ställs inte något särskilt krav på luvans kvalitet och egenskaper. Vad bola­ get anfört ger heller inte stöd för att upphandlande myndigheter har uttalat något sådant krav i övriga delar av förfrågningsunderlaget. Vad bolaget anfört om ConEras luva, i fråga om dess kvalitet och egenskaper, har där­ med inte utgjort skäl för upphandlande myndigheter att förkasta ConEras anbud. Vidare finner förvaltningsrätten att det saknas stöd för bolagets uppfattning rörande distinktionen mellan en luva och en huva. Skäl för ingripande mot upphandlingen på denna grund finns därför inte. Muggarna Bolaget har gjort gällande att de muggar som ConEra offererat inte upp­ fyller kravet på att vara värmeavvisande. Den typ av mugg som ingår i ConEras anbud är enligt bolaget en enkel porslinsmugg utan någon som helst värmeavvisande vägg. Att muggarna är tillverkade i fältspatporslin innebär enligt bolagets mening inte att de är värmeavvisande och bolaget anser att det är oväsentligt hur muggarna har tillverkats. Bolaget ifrågasät­ ter även att tillverkningsprocessen, sammantaget med muggarnas tjocklek, skulleinnebäraattmuggarnasväggarharvärmeavvisandeegenskaper. Om det hade varit tillräckligt att endast lämna anbud på en vanlig porslinsmugg Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4801-14 m.fl. I FALUN Enhet 2 Upphandlande myndigheter medger att de efterfrågade reflexerna ska vara försedda med fästanordning men anser att kravet uppfylls genom att ConEras reflexer går att fästa. I förfrågningsunderlaget (se dokumentet "Utvärderingsmodell" punkten 3.8) anges -vilket parterna också är ense om- att reflexerna ska vara ut­ rustade med fåstanordning. Hur denna fästanordning närmare bestämt ska vara utformad är emellertid inte angivet. Enligt förvaltningsrättens mening måste därmed, som utgångspunkt, varje typ av fästanordning godtas. Vad som framkommit i målet -särskilt den beskrivning av reflexen som finns i ConEras anbud -visar tydligt att ConEras reflex är konstruerad på sådant sätt att den i sig utgör en fästanordning. Att en sådan konstruktion inte upp­ fyller det aktuella kravet är enligt förvaltningsrättens mening inte visat. Förvaltningsrättens bedömning är därmed att bolaget inte heller på denna grund förmått visa att det finns skäl för ingripande mot upphandlingen. Av förfrågningsunderlaget framgår inget annat än att endast en leverantör ska antas i förevarande upphandling. Då förvaltningsrätten- enligt ovan- finner att de brister som gjorts gällande avseende vinnande anbudsgivare inte utgör skäl för ingripande mot upphandlingen saknas det skäl för för­ valtningsrätten att ta ställning till vad bolaget invänt mot TUPPs anbud. Även om förvaltningsrätten- vid en prövning i sak- skulle finna att det var felaktigt av upphandlande myndigheter att utvärdera TUPPs anbud har detta inte medfört att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Bolagets an­ sökan om överprövning ska därför avslås. ÖV,E�AGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). foL rådman