Dok.Id 183506 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2018-07-30 Mål nr 5013-17 KONKURRENSVERKET .J0 '"4,t Avd Dnr KSnr SÖKANDE J(f'.i'I .i;._,J IV r,rr r, Aktiebolaget Nordenta, 556049-4899 Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB MOTPART Landstinget i Kalmar län Upphandlingsenheten SAKEN AktbU Meddelad i Växjö Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om avseende pro­ duktgrupperna 2, 4, 5 och 7. f : ,: ·•u:- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5013-17 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget har med öppet förfarande genomfört en upphandling av ramav­ tal för Dentala förbrukningsartiklar, dnr 2017-087. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet baserat på pris avsågs att antas. Genom tilldelningsbe­ slut har, såvitt nu är aktuellt, antagits DAB avseende produktgrupp 2, 5 och 7 och Plandent AB avseende produktgrupp 4. Nordenta yrkar att upphandlingen avseende produktgrupp 7 ska rättas på så sätt att DAB:s anbud förkastas. Nordenta yrkar i andra hand att upphand­ lingen avseende produktgrupp 7 ska göras om. Nordenta yrkar vidare att upphandlingen avseende produktgrupper 2, 4 och 5 ska göras om. VAD PARTERNA ANFÖR Nordenta I punkt 5.1 i de administrativa föreskrifterna anges bl.a. att erbjudanden i form av s k paket- eller kombinationsrabatter accepteras inte, inte heller rabatterbjudanden som innebär s k gratisleveranser. DAB:s anbudssumma för produktgrupp 7 uppgår till 0 kr, vilket innebär att DAB har offererat gra­ tisleveranser i strid med upphandlingsdokumenten. Anbudet borde därmed ha förkastats. DAB:s anbudspris är vidare onormalt lågt. Nordenta har inte fått del av DAB:s förklaring till sitt onormalt låga anbud, men den kan omöjligen vara godtagbar då anbudet innebär att DAB inte kommer att få ersättning för efterfrågade produkter enligt ett fyra år långt kontrakt. Anbu­ det borde ha förkastats. Genom att anta DAB:s anbud har landstinget agerat i strid med principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens och deras agerande har medfört skada eller risk för skada för Nordenta. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5013-17 I VÄXJÖ Landstinget har hänvisat till varumärken trots att det inte varit omöjligt att beskriva de efterfrågade produkterna på annat sätt. Hänvisning till varu­ märke får endast ske i undantagsfall. De produkter som landstinget upp­ handlat utgörs till stor del av standardprodukter som inte är av komplicerad art. Det tillämpade upplägget har inte medfört förenkling och ökad tydlighet för anbudsgivarna utan snarare otydlighet och förvirring. Landstinget har redovisat viss beskrivning av efterfrågade produkter, vilket talar för att en mer utförlig beskrivning av efterfrågade produkters funktion och egenskaper utan hänvisning till varumärken hade varit möjligt. Eftersom Landstinget endast har angett att de förbehåller sig rätten att be­ döma vad som är likvärdiga produkter för respektive position går det inte att utläsa vad som kommer att beaktas vid Iikvärdighetsbedömningen och an­ budsgivarna har därmed inte kunnat avgöra hur ett konkurrenskraftigt anbud ska utformas. Tillvägagångssättet innebär en i princip fri prövningsrätt för landstinget. Utformningen av upphandlingsdokumenten står i strid med principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens och har med­ fört ett mycket stort skönsmässigt utrymme för landstinget. Deras agerande har medfört skada eller risk för skada för Nordenta. Landstinget har väsentligen förändrat upphandlingsdokumenten utan att ha förlängt anbudstiden. Kravspecifikation har reviderats vid ett flertal till­ fällen; 6 av 48 positioner har utgått och kraven beträffande ytterligare 11 positioner har förändrats på något sätt. Varje förändring har förändrat förut­ sättningarna för anbudsgivarnas anbudslämnande och deras möjligheter att kalkylera sina anbud och har därmed påverkat konkurrenssituationen i upp­ handlingen. Anbudstiden har trots omfattande förändringar inte förlängts. Landstinget har i strid med transparens- och likabehandlingsprinciperna förbehållit sig rätten att själv välja vilka produkter i det övriga rabatterade sortimentet som kan komma att omfattas av det upphandlade kontraktet. Vid 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5013-17 I VÄXJÖ tiden för anbudsingivande har anbudsgivarna inte vetat vilka produkter upp­ handlingen omfattar och därmed vad de lämnat anbud på. Anbudsgivare har tillåtits att välja mellan att ge in utredning avseende tek­ nisk och yrkesmässig kapacitet i anbudet eller efter anmodan efter anbudsti­ dens utgång, även i situationer då ESPD inte använts. Landstinget har inte kontrollerat om tilldelad anbudsgivare uppfyller kravet på att lämna in efter­ frågad utredning och har således inte kontrollerat om ställda krav är upp­ fyllda. Landstingets krav avseende produktgrupp 5 om oljefri putspasta står i strid med proportionalitetsprincipen då oljefri putspasta inte förekommer på marknaden. Ingen anbudsgivare har kunnat offerera en sådan putspasta var­ för samtliga anbud borde ha förkastats. Den produkt som landstinget hänvi­ sat till är inte oljefri. Upphandlingsdokumentet är inte utformat på ett förut­ sebart och transparant sätt. Landstinget Föremålet för upphandlingen är ett mycket stort antal tandvårdsrelaterade förbrukningsartiklar och instrument m.m. Det är allmänt vedertaget bland upphandlande myndigheter och leverantörer att exemplifiera med referens­ produkter från befintligt, upphandlat sortiment när ramavtalsupphandlingar av förevarande slag genomförs. Det underlättar väsentligt och innebär stora förenklingar och tidsvinster för såväl upphandlande myndighet som leveran­ törskollektivet. Det vore ogörligt att beskriva bortåt 160 positioner med olika produkter i objektiva, neutrala ordalag med angivande av mått, former, hållfasthetskrav, funktioner, egenskaper etc. Konkurrensen skulle snarast riskera att begränsas på ett otillbörligt sätt då föremålet för upphandlingen skulle riskera att bli oförståeligt. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5013-17 I VÄXJÖ Oljefri putspasta finns på marknaden och Landstingets kravställning i denna del är inte oproportionerlig eller står i strid med LOU. Upphandlingsdoku­ menten har inte förändrats på ett så långtgående sätt under anbudsräknings­ tiden att tiden borde ha förlängts. Samtliga inkomna frågor besvarades med marginal i god tid innan sista anbudsdag. Upphandlingen görs om med an­ ledning av tidigare förordnande från förvaltningsrätten utan några övergri­ pande förändringar av upphandlingsdokumenten. De förändringar som har gjorts har endast varit av sådan karaktär som sedvanliga justeringar av upp­ handlingsdokumenten som regelmässigt görs i motsvarande upphandlingar. Landstinget har kontrollerat samtliga obligatoriska krav med bäring på kva­ lificeringsfasen krav för krav, anbudsgivare för anbudsgivare. Inga fel har begåtts vid leverantörskvalificeringen. Skrivningarna avseende punkt 43, rabatt övrigt sortiment, i avtalsmallen står inte i strid med LOU. De kom­ mersiella villkoren har varit klara och tydliga och lika för alla. De har inte påverkat utvärderingen avseende någon av produktgrupperna. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfött att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5013-17 I VÄXJÖ Nordenta har invänt att DAB har offererat gratisleveranser i strid med upp­ handlingsdokumenten. En grundläggande princip vid upphandling enligt LOU är att upphandlande myndigheter inte får anta ett anbud som inte upp­ fyller kraven som ställts i förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening är frågan om gratisleveranser att se som ett obligatoriskt krav. Rät­ ten kan inte finna annat än att DAB:s anbud innefattar gratisleveranser på det sätt Nordenta har gjort gällande. Landstinget har genom att anta DAB:s anbud, trots bristerna i detsamma, agerat i strid med principerna om likabe­ handling, förutsebarhet och transparens. Detta har medfört skada eller i vart fall risk för skada för Nordenta. Vid angivna förhållanden föreligger grund för ingripande mot upphandlingen. Nordenta har vidare anfört att Landstinget har hänvisat till varumärken trots att det inte varit omöjligt att beskriva de efterfrågade produkterna på annat sätt. Enligt 9 kap. 6 § LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla hänvisningar till bland annat varumärke, om det leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Detta innebär inte att det föreligger något absolut förbud mot varumärkeshänvisning. Enligt senare tids kammarrättspraxis får emellertid anses klarlagt att hänvisning till referensprodukter i allmänhet leder till att vissa företag typiskt sett gynnas eller missgynnas Ufr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 23 februari 2018 i mål nr 4489-17 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 27 juni 2018 i mål nr 669-18). Hänvisning till varumärke får då endast förekomma i undantagssituationer och om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möj­ ligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. Det ska i princip vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten. Syftet med att tillåta hänvisningar är inte att den upphandlande 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5013-17 I VÄXJÖ myndigheten ska slippa beskriva föremålet för upphandlingen, utan att un­ derlätta för leverantörerna att förstå vad som efterfrågas. Landstinget har bland annat anfört att en precisering av kraven på produk­ terna inte skulle ha gjort det mer begripligt samt att upphandlingen omfattar ett stort antal produkter vilket hade gjmi upphandlingsdokumenten mycket omfattande och svåröverskådliga. Det Landstinget har anfört visar enligt förvaltningsrättens mening inte att det är fråga om en sådan undantagssituat­ ion så att hänvisning till varumärken kan tillåtas. Att Landstinget därutöver redovisat beskrivning i vissa delar av efterfrågade produkter talar också för att en mer utförlig beskrivning av efterfrågade produkters funktion och egenskaper utan hänvisning till varumärken hade varit möjlig. Landstingets agerande har således varit i strid med LOU och Nordenta har i vart fall ris­ kerat att lida skada till följd av Landstingets agerande. Grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU finns därmed. Eftersom felen hänför sig till upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen, såvitt avser produktgrupper 2, 4, 5 och 7, göras om. I fråga om Nordentas övriga invändningar beträffande upphandlingen anser förvaltningsrätten att det som har anförts inte visar att Landstinget har förfa­ rit på ett sådant sätt att de principer som bär upp LOU har överträtts. Skäl för ingripande i övrigt föreligger därför inte. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). Malin Toivainen rådman SVERIGES DOMSTOLAR www.dornstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<1agandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 3. ci§ � överklagar kan ni vända er till förvaltnings- rätten. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorerna -� I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information i Behöver ni fler upplysningar om hur man ::1 ..,,r, r-, www.domstol.se