2009 DOM -09- 15 Sida I (5) LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning I Meddelad i Sune Wennerberg SÖKANDE Aura Light AB, 556572-8887 Box 508 371 23 Karlskrona · Ombud: Advokat Gustav Linge Advokatfirman Gärde & Partners AB Landbrogatan 7 371 34 Karlskrona MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten bifaller Aura Light AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och beslutar att Malmö stads upphandling av "Energieffektiva ljuskällor" ska göras om. Mål nr 8170-09E Malmö a g 2009-09-1B3 � Dok.Id 238566 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besök.sadress K.alendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Bakgrund DOM Sida 2 8170-09E Malmö stad genomför tillsammans med Region Skåne en ramupphandling avseende successiva leveranser av energieffektiva ljuskällor för inomhus-­ belysning och beslutade genom tilldelningsbeslut den 2 februari 2009 att avtal skulle tecknas med Elektroskandia AB som leverantör. Sedan Aura Light AB ansökt om överprövning av upphandlingen förordnade länsrätten genom dom den 4 mars 2009 i mål nr 1248-09 att denna inte fick avslutas förrän rättelse vidtagits genom ny utvärdering av anbuden utan Elektro­ skandia AB:s deltagande. Genom nytt tilldelningsbeslut den 6 mars 2009, efter rättelse i enlighet med länsrättens dom, beslutade Malmö stad att kon­ trakt skulle tecknas med Aura Light AB. Elektroskandia AB ansökte om överprövning av detta beslut. Genom beslut den 18 mars 2009 i mål nr 2502-09 avvisade länsrätten Elektroskandia AB:s ansökan om överpröv­ ning. Beslutet överklagades till Kammarrätten i Göteborg som genom be­ slut den 27 april 2009 i mål nr 1741-09 återförvisade målet till länsrätten för prövning av Elektroskandia AB:s ansökan. Genom dom den 3 juni 2009 i mål nr 4278-09 förordnade länsrätten om rättelse i fonn av ny ut­ värdering där Elektroskandia AB:s anbud ska delta. Malmö stad beslutade den 6 augusti 2009 genom nytt tilldelningsbeslut, efter rättelse i enlighet med länsrättens dom av den 3 juni 2009, att anta Elektroskandia AB som leverantör av energieffektiva ljuskällor. Begäran om överprövning m.m. Aura Light AB, nedan bolaget, yrkar i första hand att bolaget ska tilldelas kontraktet för energieffektiva ljuskällor och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. I den aktuella upphandlingen har parterna olika uppfattning huruvida 30 000 timmars brinntid är ett skall-krav eller inte. Vidare föreligger i överpröv- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 3 8170-09E ningsärendet två länsrättsdomar, på samma processmaterial, där samma länsrätt har kommit till två helt olika slutsatser. Detta kan inte vara fören­ ligt med kraven på likvärdighet och icke-diskriminerande behandling. Bo­ laget har utgått från att skall-kravet på 30 000 timmar gäller och således offererat en produkt som klarar detta enligt definitionerna som Malmö stad angivit i komplettering till förfrågningsunderlaget. Om bolaget bortsett från denna komplettering hade andra produkter offererats till ett betydligt lägre pris och bolaget hade då haft lägst totalpris och vunnit upphandling­ en. Bolaget har således blivit felaktigt behandlat i utvärderingen då hänsyn inte tagits till det angivna skall-kravet. Bolaget har i sitt anbud offererat en produkt med bättre kvalitet och således ett högre pris än vad som egentli­ gen var nödvändigt och därför också förlorat upphandlingen. Bolaget har lidit skada genom det sätt som upphandlingen har utförts på. Malmö stad bestrider bifall till ansökan och anför att upphandlingen är korrekt utförd. Länsrätten har den 14 augusti 2009 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Bestämmelser m. m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning I DOM Sida 4 8170-09E leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Länsrättens bedömning Länsrätten kan konstatera att Malmö stad, i enlighet med länsrättens dom den 3 juni 2009 i mål nr 4278-09, genomfört en ny utvärdering och fattat ett nytt tilldelningsbeslut. Malmö stad har därmed inlett ett nytt förfarande vilket, i enlighet med vad kammarrätten anfört i sitt avgörande den 27 april 2009 i mål nr 1741-09, innebär att en leverantör som anser sig ha lidit ska­ da eller kan komma att lida skada har rätt att ansöka om åtgärder mot detta nya förfarande i enlighet med bestämmelserna i 16 kap. 1-3 §§ LOU. Läns­ rätten har således att i nu förevarande mål ta upp bolagets ansökan till prövning och återigen pröva huruvida Malmö stad i den aktuella upphand­ lingen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon am1an bestämmelse i lagen. Enligt den grundläggande principen om förutsebarhet och öppenhet (trans­ parens) krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag för att kunna utnytt­ ja de konkurrensmöjligheter som finns och för att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning. Det ska således framgå av för­ frågningsunderlaget vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas (skall-krav). I nu aktuellt förfrågningsunderlag anges skall-krav under den särskilda rubriken Steg 2 Skal/krav. Efterfrågade uppgifter rörande miniminivå på brim1tider för olika produkter förekommer emellertid inte där utan följer av rnbriken Steg 3 Utvärdering under vilken det anges att leverantören ska fylla i begärda uppgifter i Bilaga 1. Vidare har Malmö stad i detta avseende LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 5 8170-09E kompletterat förfrågningsunderlaget efter förfrågan från leverantörer. En­ ligt länsrättens bedömning är förfrågningsunderlaget så som det är utfor­ mat i denna del inte så förutsebart att det klart och tydligt kan anses framgå vilka krav som ställs och vad som ska uppfyllas för att ett anbud ska antas. Det är inte uteslutet att den oförutsebarhet som denna brist innebär för an­ budsgivare kan ha medfört att anbud lämnats utan tillräcklig insikt i vad som krävs. Det är därmed inte heller osannolikt att vissa anbud hade ut­ formats annorlunda om bristerna inte funnits. Detta styrks i målet även av det faktum att anbudsgivama haft olika meningar huruvida efterfrågad mi­ niminivå på brinntider utgör ett skall-krav eller inte. Enligt länsrättens me­ ning riskerar bolaget härigenom att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således. Rättelse är enligt länsrätten inte en tillräcklig åt­ gärd för att komma till rätta med bristerna då dessa hänför sig till utform­ ningen av förfrågningsunderlaget och alltså det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen. Denna ska därför, såsom bolaget yrkat, göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lb) @� rut/ lI '� t\ � .J/QltLd Ola B�ändström