FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: A-M Danielsson Mål nr 2499-10, 2567-10 2574-10, 2605-10 2010 -10- 0 4 ftt�-··----,..---�- �; DOM 2010-09-29 Meddelad i Växjö SÖKANDE Inläsningstjänst AB, 556392-9578 Stubbsundsvägen 11 131 41 Nacka MOTPARTER 1. Landstinget Blekinge Koncernupphandling 371 81 Karlskrona 2. Region Skåne 291 89 Kristianstad 3. Landstinget Kronoberg Upphandlingsavdelningen Box 1223 351 12Växjö 4. Landstinget Halland Box 517 301 80 Halmstad Ombudför 2-4: Affärsområdeschefen Joakim Kristensson Landstinget i Blekinge län, Koncernupphandling 371 81 Karlskrona Onr Dok.Id 8024 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om i de delar som gäller tidshjälpmedel, talande annbandsur och talande väckarur. De interimistiska beslut som varit gällande i målen upphör häm1ed att gäl­ la. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2499-10, 2567-10Sida 2 I VÄXJÖ 2574-10, 2605-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstinget Blekinge har genomfört en samordnad upphandling med Landstinget Halland, Landstinget Kronoberg och Region Skåne gällande daisyspelare och tidshjälpmedel till verksamheter inom landstingen. I till­ delningsbeslut den 17 maj 2010 har för produktområde talande armbandsur och talande väckarur antagits Iris hjälpmedel AB (Iris) som leverantör. Inläsnings�jänst AB (Inläsnings�jänst) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska avbrytas och göras om. I andra hand yrkar bolaget att rättelse ska ske på så sätt att val av leverantör ska avgöras genom lottning. Landstinget Blekinge, Landstinget Kronoberg, Landstinget Halland och Region Skåne (de upphandlande myndigheterna) bestrider bifall till Inläs­ nings�jänsts yrkanden. Förvaltningsrätten i Växjö beslutade den 26 maj 2010 att bifalla Inläs­ nings�jänsts yrkande om inhibition, dvs. att Landstinget Blekinge och Landstinget Kronoberg inte får avsluta upphandlingen innan prövning skett. Förvaltningsrätten i Göteborg och Förvaltningsrätten i Malmö beslutade den 27 maj 2010 att bifalla Inläsnings�jänsts yrkande om inhibition, dvs. att Landstinget i Halland och Region Skåne inte får avsluta upphandlingen innan prövning skett. Förvaltningsrätten i Växjö beslutade den 9 juli 20 I 0, med förtydligande av tidigare beslut, att upphandlingen inte får avslutas i de delar som gäller tidsl�jälpmedel, talande am1bandsur och talande väckarur. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2499-10, 2567-10 I VÄXJÖ 2574-10, 2605-10 OMSTÄNDIGHETER TILL STÖD FÖR TALAN Inläsningstjänst anför i huvudsak följande. Inläsningstjänst har lämnat in ett anbud avseende produktkategori tidshjälpmedel som har samma omräk­ nade summa samt samma lägsta pris som Iris, vilka tilldelats kontrakt. Vid sådant förhållande anges inte i förfrågningsunderlaget hur tilldelning ska ske. Upphandlingsmyndigheten har valt att enbart kontraktera Iris trots att bolagen har lämnat samma pris. Upphandlingsmyndigheten har anfört som skäl i tilldelningsbeslutet att Iris är leverantör sedan tidigare. I första hand gör bolaget gällande att upphandlingsmyndigheten har förfarit felaktigt när Iris har tilldelats kontrakt på grund av att Iris varit leverantör sedan tidiga­ re. Enligt 12 kap 1 § tredje stycket LOU skall upphandlingsmyndigheten i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontrakt som kommer att tillämpas. Inläsningstjänst har missgynnats på grund av man inte för närvarande har kontrakt med upphandlande myndighet avseende tidshjälpmedel. Eftersom val av leverantör inte kan göras måste rätten be­ sluta att upphandlingen måste avbrytas och göras om enligt 16 kap. 2 § LOU. I händelse att rätten finner att upphandlingen inte ska avbrytas gör bolaget i andra hand gällande att rättelse ska ske på så sätt att val av leve­ rantör ska avgöras genom lottning. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2009 ref. 60 uttalat att när två lika anbud med lägsta pris har lämnats, där bara ett anbud ska antas, ligger det nära till hands att skilja anbuden åt genom lottning. De upphandlande myndigheterna anför i huvudsak följande. I förfråg­ ningsunderlagets p. 1.2. l O anges utvärderingsmetoden där det framgår att det anbud som erhåller lägst framräknad summa bedöms vara det ekono­ miskt mest fördelaktiga samt att vid lika omräknad summa antas lägst an­ budspris. Av kravspecifikationen framgår även att endast ett anbud skulle antas för respektive produktområde. För de aktuella produktområdena er­ höll såväl Iris som Inläsnings�jänst samma omräknade summa. Dessutom Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2499-10, 2567-10 2574-10, 2605-10 hade anbudsgivarna offererat samma anbudspriser. Landstinget hade att skilja de båda anbuden åt då endast ett anbud kunde antas. Vid det slutliga valet beaktades därför tidigare erfarenheter av anbudsgivaren och omställ­ ningskostnader. Då Iris var leverantör åt samtliga deltagande landsting i upphandlingen avseende de aktuella produkterna valde de upphandlande myndigheterna att tilldela kontraktet till den leverantören. Det är sedan länge vedertaget att en upphandlande myndighet vid likvärdiga anbud - men endast då - har rätt att tillmäta tidigare erfarenhet och omställnings­ kostnader betydelse trots att det inte framgått av förfrågningsunderlaget. Det fastställdes även av Hovrätten för Övre Norrland i mål nr T l 52/99 som sa att ett sådant val var "...ett led i ett affärsmässigt genomfört slutligt val vid likvärdiga anbud". I det regeringsrättsavgörande som Inläsnings�jänst hänvisar till förelåg inte omställningskostnader motsvarande de som före­ ligger i det här fallet, varför lottningsförfarandet var naturligt. Att inte be­ akta tidigare erfarenhet och omställningskostnader i den nu aktuella upp­ handlingen vore att inte välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Hade det varit fråga om produkter där det inte föreligger omställningskost­ nader så hade det inte heller funnits något affärsmässigt skäl för att välja antingen den ena eller andra anbudsgivaren och då hade naturligtvis ett lottningsförfarande varit naturligt för att slutligt skilja anbuden åt. Lands­ tingets agerande strider inte på något sätt mot principerna om likabehand­ ling och transparens. Inläsningstjänst anför följande. De upphandlande myndigheterna har åbe­ ropat hovrättsavgörande T152/99 avgjo1i 2001-06-21. En väsentlig omständighet var här att det föreskrevs i 15 § andra stycket upphandlings­ reglementet, att om två eller flera anbud var likvärdiga fick myndigheten välja mellan anbuden eller infordra skiljebud. Den upphandlande myndig­ heten hade således i den situationen frihet att välja vilket som helst av de likvärdiga anbuden oberoende av eventuella omställningskostnader och tidigare erfarenheter. Det ansågs då rimligt att ta hänsyn till omställnings- I VÄXJÖ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2499-10, 2567-10 I VÄXJÖ 2574-10, 2605-10 kostnader. Vid nu aktuell upphandling tillämpas lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Tillämpning ska göras i enlighet med de EG­ rättsliga bestämmelserna om likabehandling, öppenhet och förutsägbarhet. Tidigare avgöranden får därmed begränsad betydelse. Prövningen har gjorts på andra grunder än vad som följer av förfrågningsunderlaget. Hade bolaget känt till att hänsyn skulle tas till omställningskostnader och tidigare erfarenheter skulle bolaget ha utformat sitt anbud på annat sätt. Det är inte särskilt oväntat att Inläsnings�jänst och Iris har offererat samma produkter eftersom det finns ett litet utbud av de aktuella produkterna till konkur­ renskraftiga priser. Som landstinget konstaterat hade ett leverantörsbyte varit påkallat om Inläsnings�jänst lämnat ett pris som varit något öre lägre. Vid en sådan situation där prisskillnaden är marginell måste det också rim­ ligen vara omotiverat att byta leverantör då omställningskostnaderna måste vara högre än prisskillnaden. Således måste lagstiftarens syfte ha varit att omställningskostnader inte ska beaktas vid offentlig upphandling. Grund för att så ska ske vid lika pris kan inte utläsas av LOU eller lagens förarbe­ ten. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Av 12 kap. I § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2499-10, 2567-10Sida 6 I VÄXJÖ 2574-10, 2605-10 remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphand­ lande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsun­ derlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kornn1er att tillämpas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan koma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Om den upphandlande myndigheten enligt förfrågningsunderlaget tilläm­ par regeln om att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas ska det av förfrågningsunderlaget framgå vilka omständigheter som den upp­ handlande myndigheten tillmäter betydelse. Den upphandlande enheten får således endast beakta de utvärderingskriterier som angivits i förfrågnings­ underlaget. Förfrågningsunderlaget måste vara konstruerat så att det är möjligt att jäm­ föra inkomna anbud. Det innebär långtgående krav på tydlighet i förfråg­ ningsunderlaget. Av aktuellt förfrågningsunderlag framgår under punkten 1.2.10 "Utvärdering av anbuden - utvärderingskriterier" att utvärderings­ kriterierna är priser och uppfyllelse av bör-krav. När det gäller val av leve­ rantör framgår att det anbud som efter summering har lägst omräknad summa betraktas som det ekonomiskt mest fördelaktiga och kommer där­ med att väljas i enlighet med reglerna i LOU. Om flera anbud har samma omräknad summa framgår att det anbud ska antas som har lägst anbuds- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2499-10, 2567-10Sida 7 I VÄXJÖ 2574-10, 2605-10 pris. Hur valet av leverantör ska ske om, som nu är fallet, två eller flera anbud är helt lika framgår inte av förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget har brister när det gäller förutsebarhet genom att landstinget inte fullt ut har redovisat uppgifter som tillmätts betydelse i utvärderingen. Inläsnings�jänst har påpekat att det finns ett litet utbud av de aktuella produkterna till konkurrenskraftiga priser. Mqjligheten att två eller flera anbudsgivare skulle komma att lämna samma anbudspris på någon eller några av de efterfrågade produkterna borde därmed inte ha framstått som osannolik för den upphandlande enheten. Den oförutsebarhet som bristerna i förfrågningsunderlaget innebär har medfö1i att anbud inte har kmmat avges med tillräcklig insikt om hur ut­ värderingen skulle ske. Det är därför troligt att anbuden utformats annor­ lunda om bristerna inte hade funnits. Bristerna i förfrågningsunderlaget medför att transparensen i upphandlingen inte kan anses motsvara de krav som ställs i en offentlig upphandling. Bristerna har i1meburit sådan risk för skada för Inläsningstjänst att ingripande enligt LOU bör ske. Eftersom bristerna avser förfrågningsunderlagets utformning är rättelse inte en till­ räcklig åtgärd. Upphandlingen ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/ l D). Förvaltningsrätten anmärker att en ny tiodagarsfrist enligt 16 kap. 1 § tred­ je stycket 2. LOU bö1:jar löpa, vilket bör beaktas vid ett eventuellt överkla­ gande av denna dom. ,n., .. i!li HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltn.ingsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU 1. Dessutom ska adress och