FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE DOM Sida 1 (8) Kinnarps AB, 556256-6736 521 88 Kinnarp Ombud: Advokat Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Box684 551 19 Jönköping MOTPARTER 1. Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg 2. AB Helsingborgsheni Box3055 250 03 Helsingborg 3. NSRAB Hjortsvägen 1 254 64 Helsingborg 4. Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB Box2022 250 02 Helsingborg 5.ÖresundskraftAB Box642 251 06 Helsingborg Avd bnr KSnr mål nr 12857-12 mål nr 12861-12 mål nr 12863-12 mål nr 12864-12 målnr 12865-12 Aktbll 2013 -03- 1 1 Mål nr 12857-12E 12861-12E 12863-12865-12E KONKURRENSVERKEI' '1· 2013 -oai 1 2 · Meddelad i Malmö Ombud för samtliga motparter: Stadsjurist Karin Hellström Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Dok.Id 147035 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen avseende möbler till kontor och konferensrum (dnr 460/12) ska göras om. ·t"�� ... :� . ,- FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 YRKANDENM.M. DOM Sida 2 12857-12 m.fl\', f'iiiil.'l','el'I]AHi:)IUefäi�gborgs stad, AB Helsi�borgshem, NSR AB, Nordv�tra Skånes Ir.� !ll· ;:;.;yatte och Avlo p AB och Oresundskraft A (ned myndigheterna) ge- - ··reri;;Jn, dnr 460/12. Upphandlingen genomförs med f"örhandlat förfarande '1' Kinnarps AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphand­ lingen ska rättas genom ny utvärdering vid vilken anbudet från Funkab AB inte tillåts delta samt att utformningen och innehållet i införandeplanen, inklusive aktiviteter och prestationer i nära anslutning till avtalsstart, i Kinnarps AB:s anbud ska beaktas. Myndigheterna motsätter sig bifall till Kinnarps AB:s ansökan. OMSTÄNDIGHETER SOM ÅBEROPAS I MÅLET Kinnarps AB har åberopat följande Myndigheterna har genomfört upphandlingen med förhandlat förfarande med föregående annonsering. Möjligheten att tillämpa förhandlat förfa­ rande är dock starkt begränsat. Detta upphandlingssätt får endast användas om vissa kriterier är uppfyllda. Upphandlingen har inte föregåtts av ett öppet eller selektivt förfarande och följaktligen finns det inte någon grund för att övergå till förhandlat förfarande. Inte heller är det som upphandlas av ett sådant slag eller förenat med sådana risker som gör att det inte i för­ väg går att ange ett totalpris och det handlar inte om finansiella tjänster eller ombyggnadsentreprenader. Då ingen av dessa förutsättningar är för handen har myndigheterna inte haft möjlighet att använda förhandlingsför­ farandet och upphandlingen har således genomförts i strid mot LOU. _·�--;idt�Ä-·•",.·•�--- ni�Af�regående annonsering enligt LOU. Efter utvärdering av inkomna L- •-·--, ...._.....__.,.,._,�-.,-._c_., .. ._I anbud har myndigheterna beslutat att anta anbudet från Funkab AB. ,. I r ___ ·••*'·• -�" .-.... �� no,nifo;r upphandhng avseende ramavtal av mobler till kontor och konfe- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12857-12 m.fl. !MALMÖ Avdelning 1 Myndigheterna har i inbjudan rubricerat upphandlingen som en upphand­ ling avseende möbl�r till kontor och konferensrum och uppgett en inköps­ volym om 3 miljoner kr/år och att separata upphandlingar kan förekomma för inköp av volymer som överstiger 150 000 kr. Uppenbarligen finns det ett beräknat totalpris, varför möjligheten att tillämpa förhandlat förfarande på denna grund inte är uppfyllt. Dessutom är priset på möbler det enda pris som anbudsgivarna har haft att offerera. Något pris för det som myndighet­ erna påstår vara tjänster har således aldrig offererats och följaktligen inte utvärderats. Myndigheterna har vidare påstått att det som ska upphandlas är av sådant slag att den upphandlande myndigheten på grund av särskilda omständigheter inte kan uppskatta ett pris i förväg. Möjligheten att an­ vända förhandlat förfarande i denna situation tar i huvudsak sikte på före­ målet för upphandlingen, där karaktären är sådan att det inte går att be­ döma ett totalpris i förväg. Det är alltså upphandlingar där samtliga om­ ständigheter inte är kända vid upphandlingstillfället, exempelvis vid reno­ vering av en byggnad där man inte kan bedöma skicket förrän renovering­ en kommit en bit på väg. Den nu aktuella upphandlingen avser inköp av möbler. I möbelleverantö­ rers åtagande ingår regelmässigt att leverantören bistår kunden med ser­ vice, rådgivning, sortimentfrågor m.m. som är kopplade till möblerna. Det myndigheterna har efterfrågat i upphandlingen skiljer sig inte nämnvärt ifrån vad som alltid ingår vid upphandling av möbler. Det handlar således inte om en komplicerad tjänsteupphandling. Myndigheterna har dessutom i underlaget relativt detaljerat beskrivit vad som ska ingå i uppdraget att le­ verera möbler. Upphandlingens värde är också angivet. Myndigheterna har uttalat att det inte varit möjligt att detaljerat beskriva de s.k. tjänsternas innehåll eftersom de ska utvecklas i samarbete med anbudsgivaren. Detta är ingenting som har med föremålet för upphandlingen att göra utan hand­ lar istället om hur anbudsgivarna kan tillgodose myndigheternas önskemål. Sida3⁄4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12857-12 m.�'; IMALMÖ Avdelning 1 Omständigheter som är förknippade med anbudsgivaren utgör inte skäl för att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering. Förfrågningsunderlaget är även utformat från det felaktiga förfarandesättet vilket innebär att myndigheterna har fått möjlighet att ställa frågor till an­ budsgivama under förhandlingen och att anbudsgivama har fått möjlighet att förtydliga och förklara uppgifter i anbudet och därmed haft en möjlighet att förbättra sin position i upphandlingen efter att anbud lämnats in. Detta hade inte varit möjligt om rätt förfarande tillämpats. Av förfrågningsun­ derlaget framgår att myndigheterna gjort en första anbudsutvärdering innan anbudsgivama har kallats till respektive förhandling. Vidare framgår att myndigheterna kan justera utvärderingen efter första förhandlingsom­ gången, vilket inte hade varit möjligt om rätt upphandlingsförfarande hade tillämpats. Det betyder att Kinnarps AB:s möjlighet att erhålla kontraktet har påverkats av det felaktiga förfarandet. Kinnarps har därmed lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Vidare är kravet vad gäller utvärderingskriteriet införandeplan så otydligt att Kinnarps AB inte har kunnat förstå vilka förutsättningar som gäller för anbudsgivningen och därmed inte kunnat planera sitt anbud. Kriteriet stri­ der mot principen om öppenhet och transparens. Om förvaltningsrätten skulle finna att kriteriet är utformat på ett korrekt sätt ska utvärderingen dock rättas så att Kinnarps AB tilldelas full pott för införandeplanen. För det fall förvaltningsrätten skulle komma fram till att det inte finns grund för att göra om upphandlingen görs gällande att vinnande anbudsgivares anbud vad gäller språk och utformning av bifogad katalog innehåller såd­ ana brister att anbudet skulle ha förkastats. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12857-12 m.fl. Avdelning 1 Myndigheterna har följande inställning till åberopade omständigheter Enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU får förhandlat rörfarande med före­ gående annonsering användas om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständighet­ er inte går att ange något totalpris i förväg. Den ifrågavarande upphand­ lingen avser såväl varor som tjänster. Varorna utgörs av själva möblerna medan tjänsterna utgörs av beställningsförfarande, rådgivning, urval av standardsortiment, information och statistik. Det är hela "affären" som ut­ gör totalpriset, d.v.s. både varor och tjänster ingår. Även om anbudsgivarna inte har offererat något separat pris för tjänsterna har tjänsternas innehåll utvärderats och prissatts genom prisavdrag vid utvärderingen. Påståendet att några tjänster inte har offererats eller utvärderats är felaktigt. Tjänstedelen skiljer sig inte från andra komplicerade tjänsteupphandlingar där man använder förhandlat förfarande. Det har varit viktigt för myndig­ heterna att få diskutera och precisera målsättningarna med anbudsgivama och samtliga anbud har också förbättrats efter förhandlingarna. Upphand­ lingen av tjänster utgör en väsentlig del av den ifrågavarande upphandling­ en. Tjänsterna, som utgörs av framtagande av ett standardsortiment, ut­ veckling av beställningsförfarande, framtagande av statistiksystem m.m. ska utarbetas i samarbete mellan myndigheterna och anbudsgivaren. Mål­ sättningen har varit att myndigheternas inköpsförfarande ska utvecklas och förbättras. Genom det förhandlade förfarandet har anbudsgivama getts möjlighet att föreslå lösningar enligt sina förutsättningar. Det har därför inte varit möjligt att redan i förfrågningsunderlaget detaljerat beskriva tjänsternas innehåll eftersom tjänsterna ska utvecklas i samarbete med an­ budsgivaren. Det har därmed inte heller varit möjligt att beräkna totalpriset för hela upphandlingen innan förhandlingarna slutförts. IMALMÖ Sida� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12857-12 m.fli'·• Avdelning 1 IMALMÖ Förhandlingarna med anbudsgivarna under upphandlingsförfarandet har varit nödvändiga för att myndigheternas målsättningar avseende standard­ sortiment, beställningsförfarande, statistik och information ska kunna upp­ nås. Myndigheterna har därför med stöd av 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU tillämpat förhandlat förfarande. Vidare har upphandlingsförfarandet skett på ett öppet sätt. Myndigheterna har i förfrågningsunderlaget utförligt be­ skrivit vad förhandlingarna ska omfatta och det har förts protokoll över samtliga förhandlingar med anbudsgivarna. Anbudsgivarna har behandlats lika. Kinnarps AB har inte lidit någon skada på grund av att myndigheterna tillämpat förhandlat förfarande. Myndigheterna bestrider att Kinnarps AB ska tilldelas en högre poäng för införandeplanen samt påståendet att poängsättningen av Funkabs anbud varit felaktig. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 och 6 § § LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse. i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12857-12 m.fl. Avdelning 1 IMALMÖ Enligt 4 kap. 1 § LOU ska vid offentlig upphandling öppet eller selektivt förfarande användas. Den upphandlande myndigheten får dock enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU använda förhandlat förfarande med föregå­ ende annonsering om det som ska upphandlas är av sådant slag eller före­ nat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg. Förvaltningsrättens bedömning Den i målet nu aktuella upphandlingen avser ramavtal för möbler till kon­ tor och konferensrum och de upphandlande myndigheterna har därvid an­ vänt sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering med hän­ visning till 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att bestämmelsen i 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU är en undantagsbestämmelse som ger den upphandlande myndig­ heten en möjlighet att använda sig av förhandlat förfarande med föregå­ ende annonsering i situationer då det krävs mer flexibla lösningar för att genomföra ett särskilt komplicerat projekt. För att bestämmelsen ska kunna tillämpas krävs att det inte är möjligt att ange något totalpris i förväg. Be­ stämmelsen avser upphandlingsföremålet och svårigheten att bedöma to­ talpris i förväg ska vara hänförlig till detta. I direktivet (2004/18/ EG) anges som exempel större integrerade projekt för infrastruktur, stora datan­ ät eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering vars ekonomiska och rättsliga uppläggning inte kan fastställas i förväg. Det kan även vara fråga om större och komplicerade IT-upphandlingar eller upphandlingar som rör outsourcing av IT-funktioner, med en hög grad av oförutsebara element. I förarbetena till bestämmelsen (prop. 2006/07:128 s 324) nämns som exempel reparationsuppdrag där omfattningen av repa­ rationerna inte kommer fram förrän uppdraget har inletts. DOM Sida� FÖRVALTNINGSRÄTTEN 12857-12 m.fl., Avdelning 1 IMALMÖ Myndigheterna har i målet som skäl för valt förfarande bl.a. anfört att den ifrågavarande upphandlingen av möbler avser såväl varor som tjänster. Vidare har anförts att tjänsterna utgör en väsentlig del av upphandlingen och består av framtagande av ett standardsortiment, utveckling av beställ­ ningsförfarande, framtagande av statistiksystem m.m. som ska utarbetas i samarbete mellan myndigheterna och anbudsgivaren. Förvaltningsrätten kan emellertid konstatera att myndigheterna i det befint­ liga förfrågningsunderlagets kravspecifikation förhållandevis detaljerat har kunnat ange vad som efterfrågas när det gäller standardiserat sortiment, kvalitet, miljö och socialt ansvar, beställarunderlag, statistik och uppfölj­ ning. Vidare har även angetts vad anbudsgivarnas redogörelser och förslag på lösningar i anbuden ska eller bör innehålla. Förvaltningsrätten kan inte finna att myndigheterna i nu förevarande mål har förmått visa att upphand­ lingsföremålet är så pass komplicerat eller att upphandlingen innehåller så hög grad av oförutsebara moment att det inte är möjligt att ange något to­ talpris i förväg. Enligt förvaltningsrätten har myndigheterna således inte haft grund för att frångå huvudregeln om öppet eller selektivt förfarande i 4 kap. 1 § LOU. Genom myndigheternas agerande får Kinnarps AB anses lida eller riskera att lida skada. Det finns således skäl för ingripande enligt LOU. Då bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen ska den göras om. Vid denna bedömning saknas anledning att ta ställning till vad Kinnarps AB i övrig anfört om otydlighet i förfråg­ ningsunderlaget och brister i den vinnande anbudsgivarens anbud. HUR MANÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgfft 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU 2. ; ;�� '- ' ," ; .:� {'. ·r ;1 , ::... ,, '.•�--