FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-09-02 Mål nr 4034-16 SÖKANDE Norrlands Guldklimp AB, 556949-3793 Ombud: advokaterna OlofLarsberger och Carl Noren Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Ombud: advokaten ToralfHällen och Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 Meddelad i Linköping 'DU� ·· Avd Dnr KSnr • · 0 ~ ·, 0 2 .. I... .; L "· Aktbil Ansökan avslås. Dok.Id 260061 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 1 KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4034-16 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Jämtlands län (dnr 3.2.1-2016-41283) genom förenklat förfa­ rande enligt LOU. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A-G) med olika kontraktstider och anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden. Norrlands Guldklimp AB (Bolaget) har lämnat anbud för två anläggningar i upphandlingen för boendeform A. För denna ena anläggning offereras pris för ett ramavtal med avropstid om 6 månader och för andra erbjuds en avropstid om 3 år med en ettårig option. Den 1 juni 2016 har ett tilldelningsbeslut fattats i upphandlingen. Det fram­ går att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl anges att Bolaget inte uppfyller krav enligt punkt 3.5 och att lagfart eller köpehandlingar saknas. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Informationen i 3.5 förfrågningsunderlaget är motstridig. I andra stycket anges att lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt ska bifo­ gas. Dokumenten är således alternativa till varandra. I tredje stycket anges dock att även lagfart eller fullständiga köpehandlingar ska bifogas. I femte stycket anges att en kombination av dokumenten kan godtas. Det har inte ställts något absolut krav på lagfart, utan tillgång till fastigheten har kunnat styrkas på annat sätt. Den oklara och motstridiga informationen har inte gjort det möjligt för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbuds- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4034-1 6 I LINKÖPING givare att förstå vad Migrationsverket efterfrågat. Det är vidare oklart vad Migrationsverket avsett med begreppet lagfart. Förutom Bolaget har 143 anbudsgivare uppfattat att det är tillräckligt att bifoga någon av de om­ nämnda handlingarna till anbudet. Om innebörden av kravet ska vara att lagfart eller fullständiga köpehandlingar alltid ska bifogas, borde kravet ha utformats annorlunda. Bolaget har inga synpunkter på att Migrationsverket ska kunna förvissa sig om att leverantörer verkligen har tillgång till fastigheten. Däremot är kravet på lagfart överflödigt och för ingripande. Det borde vara tillräckligt att an­ budsgivaren kan visa tillgång till fastigheten genom hyresavtal eller lik­ nande. Migrationsverket har tidigare genomfört upphandlingar av ABT­ boenden utan kravet på lagfart som bevis. Bolaget har inkommit med ett hyresavtal. Därmed har Bolaget i enlighet med 3.5 förfrågningsunderlaget styrkt kravuppfyllelse. För det fall Migrat­ ionsverket hade önskat att Bolaget skulle komplettera anbudet med lagfart, hade Migrationsverket kunnat begära det. På ett av de boenden som offererats bedriver Bolaget för närvarande verk­ samhet på uppdrag av Migrationsverket. Ett stort antal välfungerande boen­ den har uteslutits pga. en i sammanhanget betydelselös teknikalitet. Detta strider mot syftet med LOU. Migrationsverket Migrationsverket måste kunna försäkra sig om att leverantören har möjlig­ het att utföra vad som efterfrågas. Leverantören ska disponera fastigheten på vilken verksamheten ska bedrivas. I såväl tidigare som den nu aktuella upp­ handlingen har det förekommit brister i detta avseende. Kravuppfyllelse ska enligt 3.5 förfrågningsunderlaget styrkas genom att lagfart eller fullständiga 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4034- 1 6 I LINKÖPING köpehandlingar bifogas till varje anbud. Kravet är tydligt och proportioner­ ligt. Migrationsverket har i frågor och svar klargjort att en utskrift från Lantmäteriet räcker som bevis för lagfart. Det har varit lämpligt och nöd­ vändigt, men inte särskilt ingripande att efterfråga en sådan utskrift för att visa tillgång till fastigheten. Bolaget har bifogat hyresavtal med SGT Jämtland AB avseende fastigheter­ na Gäddede 1 :136 och Gäddede 1:306, på vilka verksamheten ska bedrivas. Bolaget har dock inte gett in lagfart eller fullständiga köpehandlingar som styrker att SGT Jämtland AB äger fastigheterna. Att Bolaget har ett på­ gående avtal med Migrationsverket förändrar inte detta. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagrum En upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud för­ tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (15 kap. 1 2 § andra stycket LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlaget I anbudsformuläret anges bl.a. följande. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4034- 1 6 I LINKÖPING 2.7 Ramavtal Upphandlingen avser ramavtal som kommer att tecknas per boendeform och avropsavtalstid med flera leverantörer. Ramavtalet innebär att av­ rop/beställning kommer att ske utifrån rangordning i respektive boendeform och avropsavtalstid och avropsavtal upprättas för viss tid. 3.5 Disponerande av fastighet (fastighetsägare) Leverantören ska äga eller hyra, dvs. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tillgång till fas­ tigheten genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren dispo­ nerar fastigheten. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastighet/ fastig­ heter) bifogas. En kombination av ovanstående dokument kan accepteras för att uppfylla kravet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Bolagets yrkande i målet till dess utform­ ning omfattar hela upphandlingen, d.v.s. kontrakt för alla boendeformer och avropsavtalstider. Som ovan angetts har dock Bolaget endast lämnat anbud avseende boendeform A för två anläggningar med ovan angivna avropsav­ talstider. Bolaget har inte heller uttryckt att man haft för avsikt att konkur­ rera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande av angivna förhål­ lande finner förvaltningsrätten att Bolaget, till den del ansökan rör kon­ traktsområden för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att Bolaget lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i må- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4034-1 6 I LINKÖPING Jet (jfr HFD 2013 ref 53). Vad gäller de delar av upphandlingen där Bolaget har lämnat anbud kan följande sägas. En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (jfr t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 2691-15). Förvaltningsrätten anser att 3.5 anbudsformuläret är tillräckligt tydligt ut­ formad för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå de obligatoriska kraven. Den omständigheten att flera an­ budsgivare har bedömts inte uppfylla kraven innebär därvid inte att förfråg­ ningsunderlaget i nu aktuell del strider mot transparensprincipen. Vidare får Migrationsverket anses ha ett berättigat intresse av att anbudsgi­ vare faktiskt disponerar fastigheten på vilken den aktuella verksamheten ska bedrivas. Att kräva att anbudsgivare styrker detta förhållande genom att ge in de efterfrågade handlingarna kan inte anses som mer långtgående än nöd­ vändigt. Förhållandet att Migrationsverket inte redogjort för vad som avses med begreppet lagfart utöver att ange att ett utdrag från fastighetsregistret är tillräckligt för att styrka lagfart, utgör i sammanhanget inte en otydlighet som innebär en upphandlingsrättslig överträdelse. Vad Bolaget har åberopat visar därmed inte att förfrågningsunderlagets utformning strider mot LOU. Eftersom Bolagets anbud inte har innefattat något dokument som visar vem som är ägare till de fastigheter på vilka den upphandlade verksamheten ska bedrivas, har Bolaget vid tiden för anbudslämnandet inte styrkt att det har tillgång till dessa. Därmed är ett obligatoriskt krav i upphandlingen inte 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4034-1 6 I LINKÖPING uppfyllt och Migrationsverket har med hänsyn till likabehandlingsprincipen haft fog för att inte kvalificera Bolaget som leverantör. Obligatoriska krav som är bristfälligt uppfyllda i det ursprungliga anbudet får inte kompletteras i efterhand så att de efter komplettering är uppfyllda. Vidare ankommer det på den upphandlande myndigheten att avgöra om en komplettering ska begäras. Migrationsverket har mot denna bakgrund inte brutit mot LOU genom att inte begära att Bolaget ska komplettera sitt an­ bud. Vad Bolaget har åberopat i övrigt visar inte att Migrationsverket brutit mot LOU. Vid angivna förhållanden har någon grund för ingripande enligt 1 6 kap. 6 § LOU mot upphandlingen inte framkommit. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/l D LOU). Tomas Kjellgren Rådman Föredragande: Carl Hultsberg 000 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. I$il� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se