I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE 2013-10-23 Meddelat i Stockholm Mål nr 12791-13 KONKURRENSVERKET Ombud: Advokat Liselott Fröstad och jur.kand. Jenny Kenn Dnr Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB KS!f'r Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART AB Stockholmshem Ombud: Advokat Joakim Laver och jur.kand. Therese Eriksson Hannes Snellman Attomeys Ltd Box 7801 103 96 Stockholm SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar Bravida Sverige AB:s ansökan. Aktbil 1 2013 -10- 2 3 Bravida Sverige AB, 556197-4188 Avd Dok.Id 412082 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 12791-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Bravida Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning av avtals giltighet och yrkar, såsom bolaget slutligen angett sin talan, att de avtal om montörsarbete påjourtid som ingåtts mellan AB Stockholmshem (Stockholmshem) och Jourmontör Securitas Sverige AB under perioderna 27 november 2012- 15 december 2012 samt 26 december 2012-25 maj 2013 ska förklaras ogiltiga. Bolagets ansökan om överprövning inkom till förvaltningsrätten den 27 maj 2013. Som grund för sin talan anger bolaget att de aktuella beställningarna inte har föregåtts av någon annonsering i enlighet med vad som krävs enligt LOU, att värdet av de köpta tjänsterna överstiger beloppsgränsen för tillåtna direktupphandlingar samt att det inte har visats att det föreligger särskilda skäl för att genomföra en direktupp­ handling av tjänsterna. Vidare anger bolaget att det inte har framkommit sådana omständigheter som gör att avtalen måste bestå av tvingande hänsyn till allmänintresse. Bolaget har angett att det till följd av Stockholmshems agerande har lidit eller vart fall kan komma att lida skada. AB Stockholmshem (Stockholmshem) bestrider bifall till yrkandet om att aktuellt avtal, alternativt aktuella avtal, ska ogiltighetsförklaras och anser, såsom talan slutligen angetts, att ansökan i första hand ska avvisas som för sent inkommen och i andra hand att avtalet, alternativt avtalen, ska bestå. Som grund för att ansökan ska avvisas anger Stockholmshem att avrop av tjänsterna har skett i enlighet med Stockholms stads ramavtal av den 1 september 2004 (bevakningsavtalet) eller i vart fall i enlighet med förlängningsavtalet ingånget den 21 januari 2010. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Aktuella tjänster har dels utförts under perioden den 27 november 2012- 15 december 2012, dels under perioden 26 december 2012-25 maj 2013. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 12791-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Vart enskilt avrop är att betrakta som en otillåten tilldelning. Ansökan har därmed getts in i tid eftersom den relevanta tidpunkten för beräkning av tidsfristen för ansökan om överprövning av avtals giltighet är varje enskilt avrop. Om det förutsätts att bevakningsavtalet, och eventuellt även förlängningsavtalet, har upphandlats i enlighet med LOV så fanns vare sig anledning eller juridisk grund för bolaget att ansöka om ogiltigförklaring av avtalen. Anledning att ansöka om ogiltigförklaring uppkommer först när avropen görs efter det att avtalen löpt ut, i annan omfattning eller med andra villkor än vad som följer av avtalen. Förlängningsavtalet är inte upphandlat på ett lagenligt sätt. Dessutom är det endast tillåtet att upp­ handla ramavtal under fyra års tid och det nu aktuella avtalet har löpt i nio år till följd av flertalet otillåtna förlängningar. De avtal som Stockholmshem åberopar, bevakningsavtalet och förläng­ ningsavtalet, kan inte ligga till grund för de aktuella avropen eftersom de inte omfattar tekniskajourtjänster utan enbart bevakningstjänster. Även om avtalet omfattade tekniskjour så har det skett så pass stora förändringar mellan avtalet och de beställningar som Stockholmshem har gjort att dessa inte längre motsvarar det som en gång upphandlades. Det ska även noteras att förlängningsavtalet löpte ut den 30 april 2010, eller som senast vid den tidpunkt den då aktuella upphandlingen avslutades. Den upphandling som förelåg vid tidpunkten för förlängningsavtalet ingående har avslutas för flera år sedan, även om det skett på annat sätt än genom att avtal har teck­ nats. Efterföljande upphandlingar utgör nya upphandlingar som även har nya diarienummer och medför inte någon automatisk förlängning av avtalet i fråga. Prisbilagan till bevakningsavtalet har inte getts in i målet. Prisbilagan från 2004-års avtal finns inte att uppbringa och det finns inte heller prisbilaga för tiden efter 31 augusti 2009. Stockholmshem påstår att skälet till att gällande prislista därefter saknas är att man efter detta datum har "muntliga 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 12791-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen överenskommelser" vad gäller prissättningen. Om inte prissättningen är i enlighet med avtalet innebär det att det har gjorts en sådan väsentlig för­ ändring av avtalet att det i sig utgör grund för ogiltigförklaring av de aktuella tjänsterna. Det är Stockholmshem som har bevisbördan för att det har förelegat sådana omständigheter som medger rätt att genomföra en direktupphandling på grund av synnerliga skäl. Vidare framgår att alla de avropade tjänsterna avser åtgärder som är kopplade till bekvämlighet och inte till skyddet för människors liv och hälsa eller något annat intresse som gör att avtalen ska få bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda. Stockholmshem anför i huvudsak följande. Stockholmshem ägs av staden och har ansvar för att säkerställa att de nära 50 000 hyresgästerna är garanterade en väl fungerande fastighets­ förvaltning vari bl.a. ingår att tillhandahålla de aktuella tjänsterna som består av traditionella åtgärdstjänster vid larm såsom felavhjälpande av driftlarm. Efter förlängning av bevakningsavtalet i enlighet med dess 1 § löpte detta avtal ut den sista augusti 2009. Staden påbörjade i god tid innan bevak­ ningsavtalet löpte ut en upphandling av ett nytt bevakningsavtal. Samtliga av staden tre efter varandra följande upphandlingar av ett nytt bevaknings­ avtal har emellertid p.g.a. överprövningar och/eller avbrytandebeslut inte kunnat slutföras varför ingåendet av ett nytt bevakningsavtal har för­ hindrats. Av förfrågningsunderlagen från dessa tre upphandlingar framgår att även dessa omfattade tillhandahållanden av traditionella åtgärdstjänster vid larm såsom driftlarm. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 12791-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Eftersom något nytt bevakningsavtal således inte har kunnat träffas har bevakningsavtalet förlängts i olika omgångar. Det senaste skriftliga förlängningsavtalet ingicks den 21 januari 2010 med innebörd att bevakningsavtalet förlängdes t.o.m. den 30 april 2010 eller till dess att påbörjad upphandling avslutats och avtal tecknats. Eftersom inte någon av de påbörjade upphandlingarna har kunnat avslutas, och avtal därmed inte kunnat tecknas, har bevakningsavtalet förlängts i enlighet med detta för­ längningsavtal. Det rör sig om en obruten upphandlingskedja av samma upphandlingsföremål som avslutades i och med den fjärde och senaste upphandlingen, vilken påbörjades den 24 oktober 2012 och som omfattade även de aktuella tjänsterna. Denna senaste upphandling innebar att ett nytt bevakningsavtal ingicks den 11 juni 2013. De i målet aktuella avropen av tjänster har således skett i enlighet med giltigt avtal och fortsättningsvis kommer avrop av montörsarbete på jourtid att ske från det nya bevak­ ningsavtalet. En ansökan om överprövning av avtals giltighet ska ha inkommit till förvaltningsrätten inkom sex månader från det att avtalet slöts. Eftersom de köpta tjänsterna har avropats från det ursprungliga bevakningsavtalet löpte tidsfristen för ansökan om överprövning ut den 1 mars 2005. För det fall att överprövningsfristen ska beräknas i förhållande till förlängningsavtalet så löpte sexmånadersfristen ut den 21 juli 2010. DOMSKÄL I Ramavtal bevakningstjänster, ingånget under 2004, anges att detta avtal löper längst t.o.m. den 31 augusti 2009. Innan avtalet löpte ut påbörjade staden en upphandling av ett nytt bevakningsavtal. Staden har anfört att bevakningsavtalet förlängdes eftersom något nytt bevakningsavtal inte kunde träffas. Ett skriftligt förlängningsavtal ingicks den 21 januari 2010 i vilket angavs att bevakningsavtalet förlängdes t.o.m. den 30 april 2010 eller till dess att påbörjad upphandling avslutats och avtal tecknats. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 12791-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bolaget har anfört att det endast är tillåtet att upphandla ramavtal under fyra års tid och att det nu aktuella avtalet har löpt i nio år. Det är riktigt att det i 5 kap. 3 § LOU stadgas att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Den paragraf saknar dock motsvarighet i den tidigare gällande versionen av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, numera benämnd ÄLOU, vilken upphörde att gälla vid årsskiftet 2007/2008. Enligt övergångsbestämmelserna till LOU ska ÄLOU tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före LOU:s ikraftträdande. Ramavtal Bevakningstjänster ingicks under 2004 och omfattades därmed inte av bestämmelserna i 5 kap. 3 § LOU. Bolaget har vidare angett att dess ansökan har inkommit i tid eftersom den relevanta tidpunkten för beräkning av tidsfristen för ansökan om över­ prövning av avtals giltighet är varje enskilt avrop. Bolaget har även angett att förlängningsavtalet av 2010 inte har upphandlats på ett lagenligt sätt, dock utan att närmare ange på vilket sätt lagligheten brister. Bolaget har också hänvisat till att den upphandling som förelåg vid tidpunkten för förlängningsavtalet ingående har avslutats och att efterföljande upphand­ lingar utgör nya upphandlingar med nya diarienummer och inte medför någon automatisk förlängning av avtalet i fråga. Sammantaget finner förvaltningsrätten att vad bolaget har anfört inte utgör skäl för att anse att bevakningsavtalet från 2004 inte har kunnat förlängas på så sätt som skett genom det förlängningsavtal som ingicks den 21 januari 2010. Vad bolaget har anfört utgör inte heller skäl för att anse att de aktuella tjänsterna, som utfördes under perioderna 27 november 2012-15 december 2012 samt 26 december 2012-25 maj 2013, inte skulle ha upphandlats med stöd av förlängningsavtalet. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 12791-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I 16 kap. 4 § LOU anges bl.a. att allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får överpröva giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Enligt 16 kap. 17 § första stycket LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Reglerna i 16 kap. LOU om överprövning av avtals giltighet infördes i samband med 2010 års överprövningsreform och trädde i kraft den 15 juli 2010. LOUisinlydelseförelagändringensaknadedennamöjlighettill överprövning för anbudsgivare. Av övergångsbestämmelserna till den nya lydelsen av lagen framgår att de nya bestämmelserna inte kan tillämpas på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelsen om ogiltighet av avtal gäller således enbart för upphandlingar som påbörjats efter den 15 juli 2010. Förvaltningsrätten har funnit att de ingångna avtalen under de båda aktuella perioderna är ett resultat av förlängningsavtalet vilket ingicks den 21 januari 2010. Av detta följer att det är LOU i sin lydelse före lag­ ändringen den 15 juli 2010 som är tillämplig. Eftersom det enligt denna lydelse saknas möjlighet för anbudsgivare att ansöka om överprövning av avtals giltighet ska bolagets ansökan om att ogiltigförklara avtalet avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (3109/lA LOU). Kirsi Laakso Utvik Rådman Anna Cederberg har handlagt målet. 7 -...... °' 0 ...... "' I_;J:'i�cc_!..k, 1!-!.i HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND