FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN 2016-05-17 Mål nr 791-16 KONKURRENSVERKET 2015 · G5· Avd Dnr KSnr Dok.Id 161877 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Assistera i Sverige AB, 556222-1068 Ombud: Mats Sonesson Assistera i Sverige AB Lilla Bommen 1 411 01 Göteborg MOTPA RT Trafik.verket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Aktbil 1 Ann Liljedal SÖKANDE Meddelad i Falun Förvaltningsrätten avslår Assistera i Sverige AB:s ansökan om överpröv­ ning. 1 7,.. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 791-16 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Trafikverket upphandlar nationellt ramavtal för juniora projektingenjörer (CTM ID 127216), genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 17 februari 2016 varvid Academic Work Technology AB (AWT) tilldelades kontraktet. Assistera i Sverige AB (Assistera) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ge­ nomförs där AWT:s anbud förkastas och i andra hand att utvärderingen ska göras om. Om AWT:s anbud rätteligen hade förkastats hade Assisteras an­ bud antagits eftersom Assisteras anbud placerade sig på andra plats i utvär­ deringen. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förutsättningarförförvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Assistera anför är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU och detta har medfört att Assistera lidit, eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter, AUB.51, framgår bl. a. följande. Leverantör får, om det behövs för att uppfylla kvalificeringskrav åberopa andra företags kapacitet. Anbudsgivare ska i sådant fall på begäran tillhanda­ hålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att anbudsgiva­ ren kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 791-16 IFALUN Av förfrågningsunderlagets anbudsformulär framgår bland annat följande. Krav på erfarenhet Anbudsgivare skall under de senaste tre (3) åren ha genomfört eller för närva­ rande genomföra minst två (2) uppdrag, som kan anses likvärdiga med det uppdrag vi efterfrågar i denna upphandling. Uppdrag ska ha genomförts med för kunden godkänt resultat avseende kvalitet, kostnad och tidshållning. Anbudsgivaren skall bifoga beskrivning avseende kriterium 1 Anbudsgivare skall bifoga beskrivning hur de arbetar aktivt mot högsko­ lor/universitet för att på så sätt dels kunna finna rätt kompetens. Anbudsgivaren skall bifoga beskrivning avseende kriterium 2 Anbudsgivare skall bifoga beskrivning hur de arbetar aktivt med att utveckla projektingenjörerna under kontraktstiden dels för att uppfylla förväntningarna under pågående uppdrag och dels för att ge projektingenjörerna förutsättningar och intresse att efter uppdragets slut gå vidare inom anläggningsbranschen. Av uppdragsbeskrivningen punkt 4.2 framgår följande. Med motsvarande uppdrag avses uppdrag med bemanning av ingenjörer eller motsvarande med en omfattning om minst 50 årsarbetare till en beställare. Vadparterna anför Assistera för fram i huvudsak följande. AWT har i sitt anbud uppgivit att de varken åberopar andra företags kapacitet eller avser att använda underleve­ rantörer. Bilaga 6, 9 och 10 till AWT:s anbud beskriver dock inte AWT:s verksamhet. I bilaga 6 till AWT:s anbud beskrivs hela Academic Works koncerns verksamhet i Sverige, det vill säga annat än AWT:s verksamhet. Bilaga 9 som har rubriken Eventmarknadsföring campus är sekretessbelagd men innehåller antagligen uppgifter om event kordinatorer som är anställda på Academic Works HR Service AB, det vill säga ett annat bolag än AWT. Bilagan har inte specifikt efterfrågats av Trafikverket varför det är tydligt att denna har tagits med för att klara av ska-kraven i anbudsformuläret under rubrikerna "anbudsgivaren ska bifoga beskrivning avseende kriterium I" samt "Anbudsgivaren skall bifoga beskrivning avseende kriterium 2". I bi­ laga 10 nämns bara Academic Work och aldrig aktuell anbudsgivare Aca­ demic Work Technology AB. Det är visat genom denna bilaga att AWT åberopar andra bolags kapacitet inom koncernen. Bilagan har haft en viktig roll i att AWT:s anbud tilldelades högst poäng av Trafikverket i utvärde- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 791-16 IFALUN ringen av tilldelningskriterium 1. AWT uppfyller inte på egen hand de i upphandlingen ställda kraven. De koncernövergripande tjänsterna som offe­ reras utförs av Academic Work HR Service AB och inte av AWT. Största delen av de personer och roller som omnämns i bilaga 12, som är sekretess­ belagd, var vid anbudsinlämnandet anställda i andra bolag än AWT. Även sekretessbegäran är gjord av ett annat bolag i koncernen än AWT. Vidare klarar inte AWT:s anbud kvalificeringskravet på referensuppdrag då det eventuellt inte är AWT som är avtalspart i åberopade uppdrag, att uppdrag nummer två inte varit av tillräcklig omfattning samt att erhållet mervärde inte baserats endast på AWT:s kapacitet. AWT kan säkert själva kunna leve­ rera del 2 av uppdraget, dvs. att leverera projektingenjörer som utför upp­ drag i Trafikverkets verksamhet. Dock har inte AWT själva den kompetens, tjänst eller kapacitet som krävs för att leverera del 1 av uppdraget, dvs. att aktivt arbeta mot högskolor/universitet för att på så sätt kunna finna rätt kompetens utifrån Trafikverkets behov. Trafikverket för fram i huvudsak följande. AWT uppfyller ställda kvalifi­ ceringskrav utan att åberopa någon annans kapacitet. Det har i upphandling­ en varit obligatoriskt att lämna en beskrivning hur tilldelningskriterierna uppfylls. Något krav på innehållet i beskrivningen finns inte uppställt. AWT har i sitt anbud uppgett att bolaget inte kommer att använda underleverantö­ rer/underkonsulter vid fullgörandet av uppdraget. Trafikverket har tolkat det som att de konsulter som tillhandahålls inom ramen för uppdraget kommer att disponeras direkt av AWT. Skäl att betvivla detta påstående har inte framkommit. AWT:s åberopade referensuppdrag uppfyller de krav som ställs i upphandlingen och det har inte framkommit skäl att betvivla att det är AWT som har utfört efterfrågade referensuppdrag. Förvaltningsrättens bedömning Assistera har anfört att AWT bifogat beskrivningar som beskriver hur andra bolag än AWT uppfyller kraven avseende kriterium 1 respektive 2. Trafik­ verket har invänt mot detta och anfört att kraven endast är att en beskrivning 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 791-16 IFALUN ska bifogas, dvs. innehållet i beskrivningen utgör inte ett obligatoriskt krav. Förvaltningsrätten konstaterar att formuleringen av kravrubrikerna förvisso endast anger att beskrivning avseende respektive kriterium ska bifogas. Un­ der respektive rubrik utvecklas dock att beskrivningen ska avse hur företaget arbetar. Av detta följer enligt förvaltningsrätten att anbudsgivarna i beskriv­ ningen måste beskriva hur det egna företaget arbetar, varför det inte är rele­ vant att beskriva hur ett företag vars kapacitet man inte åberopar arbetar. Trafikverket har anfört att de bilagor till AWT:s anbud som Assistera har invändningar mot utgör överskottsmaterial och att dessa inte legat till grund för prövningen av kravuppfyllnaden avseende kriterium 1 och 2. Förvalt­ ningsrätten, som inom ramen för sin utredningsskyldighet tagit del av AWT:s anbud i sin helhet, finner inte stöd för Assisteras påstående att AWT åberopar annans kapacitet för uppfyllande av uppdraget. I sitt anbud presen­ terar AWT sitt bolag genomgående som Academic Work. På första sidan av anbudet skriver AWT "Vi på Academic Work vill tacka för er offertförfrå­ gan.. . " Längst ner på sidan anges att anbudslämnare är Academic Work Technology AB. Att AWT genomgående refererar till sitt eget bolag som Academic Work utgör enligt förvaltningsrätten inget självständigt skäl för att finna att AWT åberopar annans kapacitet. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således inte på den grunden. Vad gäller frågan om AWT:s åberopade referensuppdrag avser uppdrag utförda av AWT samt varit av tillräcklig omfattning finner förvaltningsrätten, efter att ha tagit del av AWT:s anbud, inte stöd i ordalydelsen avseende uppdragsbeskrivningen (punkt 4.2) för Assisteras påståenden i den delen. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således inte heller på den grunden. Assisteras ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Essa Malmqvist rådman Ii.Ål'. SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. u§ I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler • 2. begäran om prövningstillstånd,