FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredragande Matilda Ståhl SÖKANDE DOM 2018-09-21 Meddelad i Falun Mål nr 2974-18 KONKURRENS� 21'\fi'IJ".r, ' UhJ ,....1 j Avd Dnr 1 ÅF-Infrastructure AB, 556185-2103 Ombud: Bolagsjurist Rickard Dahlgren ÅF-Infrastructure AB 169 99 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KSnr Aktbil Dok.Id 229660 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2974-18 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför en upphandling avseende upprättande av förfråg­ ningsunderlag/bygghandlingar för utförandentreprenader, Norrbotniabanan delen Umeå-Dåva, Umeå Kommun, Västerbottens län (CTM ID 157003). Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Trafik­ verket meddelade tilldelningsbeslut den 26 juni 2018 varvid anbudet från Ramböll Sverige AB (Ramböll) antogs. ÅF-Infrastructure (ÅF) ansöker om överprövning och yrkar att anbuds­ kvalificeringen i upphandlingen ska göras om varvid anbudsgivaren Ram­ bölls anbud rätteligen diskvalificeras. ÅF gör gällande att Trafikverket har brutit mot principerna om likabehandling och transparens i LUF. Genom Trafikverkets åsidosättande av LUF har ÅF lidit eller i vart fal riskerat att lida skada eftersom bolaget genom åsidosättandet kommit tvåa i anbudsvär­ deringen och inte tilldelats kontraktet. Om anbudskvalificeringen hade ge­ nomförts på rätt sätt hade ÅF tilldelats kontraktet som vinnande anbudsgi­ vare. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. Trafikverket anser att Ramböll uppfyller de ställda kraven och att det har därför rätteligen tilldelats uppdra­ get. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Detsamma gäller mål enligt LUF. Av 20 kap. 6 § LUF framgår att det för- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2974-18 IFALUN valtningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad ÅF anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller nå­ gon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att ÅF har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna innebär att upp­ handlande enhet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Vad parterna anför ÅF anför i huvudsak följande. Ramhöll uppfyller inte det i upphandlingen ställda kvalificeringskravet att lämna intyg för genomförda referensuppdrag inom teknikområdena bro och bergtunnel. Referensuppdragen är inte avslu­ tade såsom kvalificeringskravet föreskriver då det vid kontakt med de kun­ der som uppdragen rör har framkommit att bygghandlingarna ännu inte har levererats utan enbart förfrågningsunderlag. Beträffande det referensupp­ drag som Ramhöll åberopat avseende bro framgår av intyget att uppdraget pågick fram till maj 2018. ÅF har varit i kontakt med uppdragsgivaren och fått veta att uppdraget ännu inte är slutfört och att Ramhöll endast har leve­ rerat förfrågningsunderlaget samt att omstämpling till bygghandlingar kommer att ske först i slutet av sommaren. Angående referensuppdraget som Ramhöll åberopat avseende bergtunnel framgår av intyget att uppdraget pågick till maj 2018 och att uppdraget avsåg att ta fram förfrågningsun­ derlag. Det går inte att utläsa om bygghandlingar levererats eller om bygg­ handling överhuvudtaget varit en del av uppdraget. Trafikverket anför i huvudsak följande. Det är ostridigt att upphandlingen har annonserats med rubriken som anger upphandlingsföremålet, det vill säga upprättande av förfrågningsunderlag/bygghandlingar för aktuella utfö­ randeentreprenader. I hela förfrågningsunderlaget finns exempel på denna skrivning där det klart framgår att uppdraget avser upprättande av förfråg­ ningsunderlag/ bygghandlingar. Av uppdragsbeskrivningen (7.22) framgår 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2974-18 IFALUN att det inte är fråga om någon omprojektering utan endast uppgradering av status på vissa handlingar. Mot denna bakgrund har det inte varit proport­ ionellt att inte jämställa uppdrag som innefattade framtagande av förfråg­ ningsunderlag, det vill säga att definiera dessa som bygghandlingsprojekte­ ring. Färdigställandetiden är när projekteringen är avslutad och mot denna bakgrund har Trafikverket godtagit referensuppdrag där förfrågningsun­ derlag framtagits för att inte ställa ett oproportionerligt krav i förhållande till upphandlingsföremålet. Att Trafikverket använt begreppet bygghandlings­ projektering och inte specificerat detta under aktuellt krav kan tyckas brist­ fälligt men är enligt Trafikverkets uppfattning inte en sådan brist som utgör grund för ett ingripande från domstolens sida mot bakgrund av de övriga skrivningarna som finns i förfrågningsunderlaget och den obetydliga skill­ nad som finns mellan förfrågningsunderlag och bygghandling. Förvaltningsrättens bedömning LUF ger inte närmare besked om hur upphandlingsdokumenten ska vara utformade utöver vad som kommer till uttryck i de allmänt hållna bestäm­ melserna om krav på likabehandling, föreutsebarhet och transparens. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 bland annat uttalat att upp­ handlingsdokumenten ska vara så klart och tydligt utformade att en leveran­ tör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlade enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen Vidare ska en utvärderingsmodell vara utfor­ mad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. De skiftande för­ hållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även upphand­ lingsdokument och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LUF och unionsrät­ ten inte överträds. Högsta förvaltningsdomstolen har vidare, i HFD 2013 ref. 5, uttalat att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om den upphandlande enheten förfarit formellt korrekt och iaktta- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2974-18 I FALUN git de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LUF. Endast om den upphandlande enheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angetts i upphandlingsdokumenten kan det så­ ledes bli aktuellt att ingripa mot en upphandling på denna grund. Av Trafikverkets upphandlingsdokument (AUB.513) framgår att anbudsgi­ vare ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga som är tillräck­ lig för aktuellt uppdrag. Anbudsgivaren ska som ansvarig kontraktspart ha genomfört referensuppdrag med liknande svårighetsgrad som upphandling­ en avses. Referensuppdrag ska vara avslutade under de fem senaste åren. Med liknande svårighetsgrad avses bland annat bygghandlingsprojektering för utförandeentreprenad innehållande bro och bergtunnel. ÅF har bl.a. anfört att referensuppdragen som åberopats inte har avsett bygghandlingsprojektering samt att uppdragen ännu inte slutförts. Trafik­ verket har lyft fram att man likställer förfrågningsunderlag med bygghand­ lingar eftersom de till stora delar är lika i sin omfattning och utformning även om deras syfte i byggprocessen är olika. Trafikverket har vidare anfört att det i många fall bara krävs en omstämpling/ändring av namn som görs när ett förfrågningsunderlag ändras till bygghandlingar och att någon ytter­ ligare projektering inte sker i förhållande till framtagandet av förfrågnings­ underlaget. Trafikverket har därför med beaktande av proportionalitetsprin­ cipen valt att jämställa uppdrag som innefattade framtagande av förfråg­ ningsunderlag. Även om en specificering av bygghandlingsprojektering i förfrågningsun­ derlaget hade varit av värde, framgår det av underlaget i övrigt att det rör sig om upprättande av förfrågningsunderlag/bygghandlingar. ÅF och Trafikver­ ket har hänvisat till samma fackliteratur av vilken det framgår att förfråg­ ningsunderlaget är det underlag som beställare tillhandahåller för anbuds­ givningen samt att förutsättningarna för att få anbud som motsvarar pro- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2974-18 IFALUN jektets slutliga kostnad ökar ju utförligare projektet beskrivs i förfrågnings­ underlaget, det vill säga desto närmare kompletta bygghandlingar man kommer. Förvaltningsrätten anser att Trafikverket hållit sig inom ramen för förfrågningsunderlaget när de inkluderat referensuppdrag som består av att enbart upprätta förfrågningsunderlag. Detta då det med anledning av vad parterna anfört framgår att de insatser som krävs för att uppgradera förfråg­ ningsunderlaget till bygghandling är relativt små jämfört med det arbete som krävs för att ta fram förfrågningsunderlaget. Av samma anledning gör förvaltningsrätten bedömningen att Trafikverket hållit sig inom ramen för förfrågningsunderlaget när man valt att betrakta referensuppdrag, där endast förfrågningsunderlag ännu levererats, som färdigställda. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att ÅF inte har visat att det föreligger skäl för ingripande enligt LUF varför ansökan om överprövning ska avslås. Hur man överklagar, se bilaga (FR-05). Eva Karlsson Helghe rådman 6 I:; beslut kan överklaga. Här framgår hur det går Bilaga l� t!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens till. Gör så här Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. 1. 2. 3. 4. 5. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se