FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-02-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 25420-l l Enhet 12 Autotech Teknikinformation i Stockholm AB, 556518-4057 Sturegatan 48 114 36 Stockholm KONKURRENSVERKET MOTPART Strålsäkerhetsmyndigheten 171 16 Stockholm SAKEN 20!2 -uL� 1 S � Dnr Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Autotech Teknikinformation i Stockholm AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Doss Aktbil ""' DokJd 202837 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen I Telefax 08-561 680 0 I forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25420-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Strålsäkerhetsmyndigheten (SSM) har genomfört en upphandling avseende utveckling och produktion av webbaserad utbildning till SSM, dnr SSM 2010/2378 (upphandlingen). Upphandlingen har genomförts som ett selek­ tivt förfarande och syftar till att träffa ramavtal med en leverantör för det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Enligt en underrättelse den 16 december 2011 avser SSM att sluta avtal med en annan leverantör än Autotech Teknikinformation i Stockholm AB (Autotech, bolaget). SSM har upplyst förvaltningsrätten att beslut att inleda upphandlingen fattades efter den I juli 2010 men före den 1 november 2011. Autotech ansöker om överprövning enligt LOU. Till stöd för talan anför bolaget i huvudsak följande. Bolaget, som hamnade på andra plats i upp­ handlingen, har lidit stor ekonomisk skada på grund av en icke transparent beräkningsmodell som medfört att SSM inte valt det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Det finns motstridiga uppgifter i text och i formel för beräkning av totalpo­ äng för respektive anbud. Uppgifter saknas också i underlaget för att en anbudsgivare ska kunna förutsäga vikten av priset i förhållande till arbets­ provet. I förfrågningsunderlaget under punkten 7.3. Tilldelningsfasen framgår att viktning av respektive egenskap är: 2 Kriterium 1, anbudsprov: Kriterium 2, anbudsprov: Kriterium 3, anbudsprov: Kriterium 4, anbudsprov: Anbudspris: 20 procent 10 procent 10 procent 20 procent 40 procent Eftersom anbudsprovet består av tre deluppgifter, används medelbetyget på en skala från 1 till 4 innan viktningen görs. Skalan definieras i förfråg­ ningsunderlaget under 7.3.1 Bör-krav kriterier (1-4 poäng). Denna skala är tillämpad vid utvärderingen och beräkningen är helt transparent och förut­ sägbar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25420-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Skalan för anbudspriset definieras under punkten 7.3.2 Anbudsprisetför SSM (1-4 poäng). I rubriken framgår entydigt, och analogt med kriterierna för anbudsproven, att skalan för anbudspriset ska ge lägst ett och högst fyra poäng. Om man sedan analyserar beräkningsformeln finner man att även om lägsta anbudspris är en krona och högsta pris är oändligt högt, ger an­ budet med lägsta pris fyra poäng medan det oändligt höga priset inte ger en poäng utan minst två poäng. Det som avses i rubriken, att poängskalan är mellan ett och fyra poäng, stämmer således inte med beräkningsformeln. Konsekvensen är att priset inte alls väger 40 procent i utvärderingen utan i praktiken mellan 15 och 27 procent. Bolaget påpekade detta förhållande genom att ställa en fråga till SSM under anbudsfasen. SSM valde att inte besvara frågan. I förfrågningsunderlaget saknas också en definition av pa­ rametern rmin, samt det saknas ett värde för parametern rmax. Beräknings­ formeln är således inte transparent för en anbudsgivare. SSM bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Beräkningsmo­ dellen är transparent och det föreligger inte några motstridiga uppgifter eller saknas några uppgifter i det. Även om förvaltningsrätten skulle finna att förfrågningsunderlaget inte är optimalt utformat, så bör det godtas. Av bilaga till förfrågningsunderlaget framgår klart och tydligt hur en an­ budsgivare ska lämna priser och att lämnade priser ska multipliceras med ett fiktivt antal timmar för att räkna fram anbudet. Av punkten 7..3.2 i för­ frågningsunderlaget framgår klart och tydligt att det lämnade anbudspriset kommer att bedömas och poängsättas i relation till övriga anbudspriser. Varken av punkten 7.3 eller 7..3.2 eller av Mercells upphandlingssystem, som använts i upphandlingen, framgår det att anbudspriset kommer att be­ dömas i förhållande till totalpoängen såsom Autotech har gjort gällande. Av exemplet under punkten 7..3 i förfrågningsunderlaget framgår att total­ poängen endast är ett resultat av utvärderingen. Autotechs påstående att 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25420-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen priset ska utgöra 40 procent av totalpoängen saknar således stöd i förfråg­ ningsunderlaget. Modellen för omräkning av pris till poäng innebär att anbuden placeras på en skala ett till fyra, där en poäng motsvarar det fiktiva priset Pmax som är lika med det dubbla högsta anbudspriset och där fyra poäng motsvarar det lägsta anbudspriset Bmin=Pmin. SSM har aldrig uttryckt det som så att det högst lämnade anbudspriset ska få en poäng. Beräkningsmodellen är endast ett sätt att räkna om lämnade priser till poäng enligt den formel som anges i förfrågningsunderlaget under punkten 7.3.2, vilket också har skett. Det framgår vidare av rubriken att rmin i formeln motsvarar en poäng och att rmax motsvarar fyra poäng, i enlighet med den poängskala och på det sätt som Autotech uppfattat det. Autotech har inte lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt förfrågningsunderlaget, då bolaget inte har uppnått tillräckligt med poäng för lämnade anbudsprover. Autotech har dock fått maximal utdelning för att bolaget har lämnat det lägsta anbudspriset, dvs. fått tillgodoräkna sig högsta möjliga prispoäng. För att säkerställa likabehandlingsprincipen av anbudsgivarna och då Auto­ tech uppfattat formeln korrekt har SSM gjort en restriktiv bedömning vad gäller förtydligande av utvärderingskriteriet. Ett förtydligande skulle inte tillföra något väsentligt klargörande beträffande förfrågningsunderlaget. Det har således saknats skäl att bekräfta att Autotech uppfattat prismodel­ len korrekt. Den relativa utvärderingsmodellen är klart och tydligt presenterad i för­ frågningsunderlaget och alla eventuella anbudsgivare har givits möjlighet att tolka kriterierna på samma sätt. Några skäl för att underkänna utvärde­ ringsmodellen föreligger således inte. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I den i målet tillämpliga lydelsen av 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget 7.3 Tilldelningsfasen anges bl.a. följande. I tilldelningsfasen kommer de efterfrågade tilldelningskriteriema att utvärderas. SSM kommer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn tagen till nedan angivna kriterier. Den metod som kommer att användas är den relativa utvärderingsmo­ dellen. Inlämnade uppgifter under fliken kriterier i Mercells upphandlingssystem kommer att utvärderas enligt ställda bör-krav i punkten 7.3.1 nedan. Anbudsprisets poäng räknas med automatik ut av systemet enligt punkten 7.3.2 nedan. 5 poäng Uppgift l Uppgift2 Uppgift 3 Anbud A l 4 poäng 20% 2 4poäng 10% 3 4poäng 10% 4 4poäng 20% Exempel Kriterium I) 0,20 x 4 0.80 l 2 3 4 l 2 3 4 Anbudspris 4 poäng 20% 4poäng 10% 4poäng 10% 4poäng 20% 4 poäng 20% 4poäng 10% 4poäng 10% 4 poäng 20% 4 poäng 40% 25420-11 Exempel: Uppgifter kriterium Maxpoäng Viktning Poäng för 4 3 4 l 4 4 4 I 4 2 4 2 Viktade 0 80 030 040 020 080 040 040 020 080 0.20 040 020 080 2.50 Totalpoäng för anbud A FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25420-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I förfrågningsunderlaget ?:r· I Bör-krav kriterier (1--4 poäng) anges följan­ de. Va�je uppgift kommer att utvärderas enligt följande kriterier: Kriterium I-pedagogisk förmåga. Vikt 20 procent. Kriterium 2-bedömning av layout samt anbudsgivarens tillämpning av grafiska regler. Vikt 10 procent. Kriterium 3 - Presentationens tydlighet och enkelhet i förhållande till uppgiftens kom­ plexitet. Vikt I0 procent. Kriterium 4 - Målgruppsanpassning. Vikt 20 procent. Va�je kriterium kommer att tilldelas 1-4 poäng multiplicerat med angiven vikt. Poäng­ summan räknas fram genom att addera de viktade poängen med varandra och dividera med siffran 3.. Bärkraven utvärderas enligt en skala på 1-4 poäng: L Uppgiften betraktas som obefintligt eller liten. 2. Uppgiften betraktas som god. 3. Uppgiften betraktas som mycket god. 4. Uppgiften betraktas som utmärkt. I förfrågningsunderlaget 7.3.2 Anbudspriset för SSM (1-4 poäng) anges följande. För att kunna omvandla pris till poäng introduceras begreppet "referens pris". Referens pris är den övre och lägre gränsen i det intervall där mottagna anbudspriser "placeras" i uträkningen. Dessa relaterar direkt till maxpoängen samt minimum poäng. Det innebär, om ett mottaget anbudspris är lika med lägsta referenspris (minimum referenspris) - kommer det anbudspriset tilldelas maxpoängen. Referenspriserna sätts per automatik av systemet i relation till inkomna anbudspriseL I bilaga till utvärderingsrapporten anges att Autotech erhållit fyra poäng för utvärderingskriteriet Pris. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i aktuell lydelse av 16 kap. 5 § LOU . För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25420-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. För att garantera att LOU och EU:s rättsliga principer iakttas vid kontrakts­ tilldelning är det viktigt att anbudsgivarna garanteras nödvändig transpa­ rens vid utvärderingen så att alla anbudsgivare i rimlig mån kan informeras om de kriterier och villkor som kommer att tillämpas för att urskilja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det bör därför av förfrågningsun­ derlaget kunna utläsas den inbördes viktningen av tilldelningskriterierna så att alla anbudsgivare vid utarbetandet av sina anbud i rimlig mån har kän­ nedom om de kriterier som kommer att användas för att urskilja det mest fördelaktiga anbudet. Vid en relativ beräkningsmodell innebär det sagda att en anbudsgivare genom förfrågningsunderlaget bör få kunskap om hur kvalitet poängsätts samt hur prisformeln ser ut, samt det bör framgå en specifikation av hur de olika poängen summeras, inklusive procentsatser om en viktad summering ska göras. Detta för att en anbudsgivare ska kun­ na väga en kvalitetsförbättring mot ett lägre pris i sitt anbud. Frågan i målet är om utvärderingsmodellen varit så otydlig avseende sättet på vilket SSM:s beräkning av mest fördelaktiga anbud, att den allmänna principen om transparens enligt 1 kap. 9 § LOU kan anses ha åsidosatts. Av den aktuella upphandlingens förfrågningsunderlag framgår att SSM avsett att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt utvärde­ ringskriterierna pedagogisk fönnåga (20 procent), bedömning av layout 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25420-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen samt anbudsgivarens tillämpning av grafiska regler (10 procent), presenta­ tionens tydlighet och enkelhet i förhållande till uppgiftens komplexitet (10 procent) och målgruppsanpassning (20 procent). Vidare framgår att SSM tillämpat en s.k. relativ utvärderingsmodell vilket innebär att anbuden vid utvärderingen sätts i relation till varandra, dvs. att respektive anbud tillde­ las poäng i förhållande till övriga utvärderade anbud. Det står den upp­ handlande myndigheten fritt att använda sig av en sådan relativ utvärde­ ringsmodell förutsatt att kraven på likabehandling, förutsebarhet och trans­ parens är uppfyllda. Av förfrågningsunderlaget, framför allt genom det exempel som förklarar beräkningsmodellen vid punkten 7.3 Tilldelnings/asen, framgår att den framräknade prispoängen ska multipliceras med vikten 40 procent. Även om förfrågningsunderlaget inte kan anses optimalt utformat när det gäller den under punkten 7.3.2 angivna beräkningsmodellen, anser förvaltnings­ rätten att det med tillräcklig tydlighet kan utläsas vad som avses med rmin samt vilka värden rmin och rmax har i formeln. Det har också klarlagts i målet att Autotech, trots att bolaget inte fått svar på sin fråga angående parametrarna, tolkat formeln rätt. Förvaltningsrätten anser mot denna bak­ grund att utvärderingsmodellen har beskrivits på ett godtagbart sätt i för­ frågningsunderlaget och att SSM vid utvärderingen tillämpat den på det sätt som angetts i förfrågningsunderlaget. Med hänsyn till ovan angivna bedömning finner förvaltningsrätten vidare att Autotech, vars prispoäng har beräknats till 40 procent i enlighet med förfrågningsunderlaget, inte kan anses ha lidit eller riskerat att lida någon skada i de anförda delarna, eftersom Autotech lämnat det lägsta anbudspri­ set och därmed erhållit högsta prispoäng i utvärderingen. Sammanfattningsvis ger det som Autotech har anfört inte stöd för uppfatt­ ningen att utvärderingsmodellen strider mot reglerna i LOU eller att den 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25420-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen för upphandling grundläggande principen om transparens har trätts för när på sådant sätt att bolaget lidit eller har kunnat komma lida skada. Förut­ sättningar för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Göran Wickström rådman Föredragande har varit Elisabeth Larsson. 9 Ilf!ll SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummeL Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten, DV .3109/lA LOU