FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 17 SÖKANDE . Miroi AB, 556535-2688 K.larabergsviadukten 90 B 111 64 Stockholm Sida 1 (10) KONKURRENSVERKET 2315 -04- 2 2 Avd Dnr KSnr Ombud: Tenders Sverige AB c/o Karl Sunnermalm Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART 1. Danderyds kommun Djursholms slott 182 05 Djursholm 2. Järfälla kommun 177 80 Järfälla 3. Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna 4. Solna stad 171 86 Solna 5. Täby kommun 1_83 80 Täby 6. Upplands Väsby kommun 194 80 Upplands Väsby 7. Vallentuna kommun 186 86 Vallentuna 8. Vaxholms kommun: 185 83 Vaxholm 9. Österåkers kommun 184 86 Åkersberga SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling Aktbil DOM 2015-04-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 4149-15 Dok.Id 597440 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E-post: Sida2 FÖRVALTNIN GSRÄTTEN DOM 4149-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTN IN GSRÅTTEN S AV GÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om ingripande enligt LOU och förord­ nar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Danderyds kommun, Järfälla kommun, Sollentuna kommun, Solna stad, Täby kommun, Upplands Väsby kommun, Vallentuna kommun, Vaxholms stad och Österåkers kommun (Kommunerna) genomför genom förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, en upphandling benämnd Vuxenutbildning "Vux9",14/34. Kommunerna genomför en samordnad upphandling, där Täby kommun handlägger själva upphandlingen och för kommunernas talan. Upphandlingen avser ramavtal avseende vuxenutbildning, där anbud kan lämnas på en eller flera av totalt 13 anbudsområden som behovet delats in i. Annonsering skedde2014 -11-06 och anbudstiden löpte ursprungligen till och med2014-12-01. I samband med ändring (2014-11-18) i förfrågnings­ underlaget förlängdes anbudstiden (2014-11-25). Anbudstiden förlängdes med11 dagarochlöptesåledestillochmed2014-12-12. Denursprungliga anbudstiden var25 dagar. Tilldelningsbeslut fattades2015-02-20 . Förfrågningsunderlaget punkt 3 .6 som rörde utökad betygsrätt hade ur­ sprungligen följande lydelse. Anbudsgivare ska av skolinspektionen ha erhållit beslut om utökad betygsrätt enligt förordning (SFS 2010:253) och föreskrift (SKOLFS 2011:155) om betygs­ rätt för vuxenutbildning. Kopia på sådant beslut ska bifogas anbudet. Sida3 FÖRVALTN IN GSRÄTTEN DOM 4149-15 Allmänna avdelningen Det nya kravet hade följande lydelse. Anbudsgi.vare ska inneha betygsrätt (enligt angiven förordning och föreskrift), eller ska ha ansökt om betygsrätt, i samtliga Vux.9-kommuner, vilket ska styrkas genom att kopia på beslut om betygsrätt, eller kopia på ansökan om betygsrätt, ska bifogas anbudet. YRKAN DEN Miroi AB (Miroi) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att för­ valtningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Kommunerna bestrider bifall till Mirois ansökan. PARTERNASUTVECKLING AV TALAN Till stöd för sin talan anför Mn;oi bl.a. följande. Vux 9 har under upphand­ lingens gång, genom Frågor och Svar, gjort en väsentlig förändring av för­ frågningsunderlaget. I enlighet med likabehandlingsprincipen har det då ålegat Vux 9 att göra om upphandlingen så att alla anbudsgivare får lika mycket tid till sitt förfogande att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Genom att inte avbryta upphandlingen och annonsera den på nytt har de leverantörer som först kom att kunna uppfylla alla krav i ett sent skede av upphandlingen, haft mindre tid till sitt förfogande än övriga anbudsgivare för att utforma sitt anbud. Miroi saknade beslut om utökad betygsrätt då upphandlingen publicerades och konstaterade att de inte kunde uppfylla detta obligatoriska krav. Genom det reviderade kravet kunde Miroi upp­ fylla alla obligatoriska krav i upphandlingen. De leverantörer som upp- ISTOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNIN GSRÄTTEN DOM 4149-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen fyllde det ursprungliga kravet avseende betygsrätt fick sammantaget36 kalenderdagar på sig att utforma sina anbud. Miroi, och troligvis fler leve­ rantörer, fick 24 kalenderdagar på sig. Flera anbudsområden upphandlades varvid flertalet beskrivningar efterfrågades och bl.a. därigenom måste upp­ handlingen betraktas som relativt komplex. Det måste vidare betraktas som resurs- och tidkrävande att upprätta anbud i en upphandling av detta slag. En förlängning av anbudstiden med 11 dagar kan inte anses tillräcklig. Miroi har härav lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada eftersom Miroi har haft betydligt kortare tid på sig än de anbudsgivare som ur­ sprungligen uppfyllde alla krav, att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Om upphandlingen hade avbrutits och annonserat på nytt hade Miroi, ef­ tersom man då fått samma tid på sig som övriga anbudsgivare att utfmma sitt anbud, haft en högst reell chans att tilldelas kontrakt. Kommunerna anför bl.a. följande som bakgrund. Kravet i punkt3.6 Utö­ kad betygsrätt tillkom för att Kommunerna under avtalstiden avsett att lämna över visst ansvar till leverantör enligt beskrivning i bilaga 5, Krav­ specifikation, punkt 6.1 Överföring av myndighetsansvar under avtalstiden. De företag som är verksamma inom vuxenutbildningsbranschen känner väl till denna företeelse och många hade därför redan tidigare sökt sådan utö­ kad betygsrätt hos Skolinspektionen. När Kommunerna gick ut i sin upp­ handling visade det sig dock att väldigt många företag hade avvaktat med att ansöka om utökad betygsrätt. Skolinspektionen fick in stora mängder ansökningar och deras handläggningstider förlängdes drastiskt och Skolin­ spektionen kunde inte längre ange inom vilken tid ansökningarna skulle vara behandlade. Kommunerna bedömde då att kravet på att bifoga kopia på beviljat beslut om utökad betygsrätt, trots att det i sig självt är ett rimligt krav, nu riskerade att få konkurrensbegränsande effekter. Kommunerna bedömde att det fanns risk för att ett vidmakthållande av kravet skulle kunna komma att ifrågasättas som oproportionerligt. Kommunerna insåg att förändringen - oro än positiv i sig - för vissa presumtiva anbudsgivare Sidas FÖRVALTNIN GSRÄTTEN DOM 4149-15 Allmänna avdelningen skulle medföra ett visst merarbete och förlängde därför anbudstiden med ytterligare elva dagar. Detta bedömdes tillräckligt med tanke på att Kom­ munerna medvetet valt att renodla upplägget i upphandlingen så att an­ budsgivarnas jobb främst bestod i att beskriva sin verksamhet. Då upp­ handlingen genomfördes som en s.k. "fast-pris-upphandling" behövde an­ budsgivarna inte lägga tid på olika ekonomiska kalkyler och beräkningar för att sätta ett eget anbudspris. Vidare har Kommunerna anfort följande. De anser inte att det handlar om någon "väsentlig förändring", eftersom det grundläggande kravet på den/de leverantörer som antas för att bedriva undervisningsverksamheten kvarstår - de måste ha utökad betygsrätt, vilket framgår av Krnvspecifikationens punkt 6.1. Det som enligt Kommunernas mening har ändrats är enbart tid­ punkten för när detta ska kunna visas - från att ha legat vid anbudsgivning­ en flyttas den nu fram till innan verksamhetsstarten. Det faktum att olika anbudsgivare kan behöva lägga olika mycket tid på utarbetandet av ett an­ bud, beroende på bland annat deras tidigare erfarenhet, m.m., kan inte medföra att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att tillämpa en enhetlig sista anbudsdag. Likabehandlingsprincipen brukar istället kring frågan om anbudstidens längd tolkas som att man ska ange en och samma anbudstid för alla, och denna anbudstid ska vara skälig. En förlängning om elva dagar f'ar i sam­ manhanget anses vara en fullt tillräcklig tidsfrist för en rimligt insatt leve­ rantör av utbildningstjänster att hinna med det jobb som kan komma att krävas. Att tiden faktiskt var tillräcklig bevisas av att flera anbudsgivare, inkl. flera av de antagna anbudsgivama, hunnit producera och lämna in ansökningar i tid för att kunna lämna anbud i upphandlingen. Vid en bedömning av förlängningens omfattning bör man också beakta att den ursprungliga anbudstiden var 25 dagar, dvs. utökningen motsvarar näs- I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 4149-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tan 50 procent. Kommunerna konstaterar också att Miroi uppger sig ha fått 24 dagars anbudstid, vilket kan anses motsvara den ursprungliga anbudsti­ dens 25 dagar och Miroi måste därmed anses ha fått en skälig anbudstid. Ansökan om betygsrätt som Miroi bifogat sitt anbud är undertecknad av VD den 21 november, dvs. blott tre dagar efter fcirändringen av kravet och innan förlängningen meddelats. Kommunerna uppfattar detta som att arbe­ tet med ansökan om betygsrätt tycks vara avslutat redan den 21 november. Därmed tycks det förändrade kravet inte ha skapat mer än tre dagars förse­ ning eller merarbete för Miroi, och det kan därmed inte heller � förhindrat M:iroi från att arbeta med övriga delar av anbudet. Kommunerna anser där­ för inte denna förändring har någon koppling till den relativt låga poäng som Miroi erhöll vid utvärderingen, varför Miroi i vart fall inte lider någon skada av det påstådda felet. Då de flesta inom branschen verksamma företagen faktisk lämnat anbud, bedömer Kommunerna att det inte kan ha förelegat några brister eller pro­ blem under det konkurrensuppsökande skedet. Det har inte heller före­ kommit några brister vad avser transparens, och i vart fall inte med kopp­ ling till den förändring av kravet på betygsrätt som gjordes. Sammantaget anser därför Kommunerna att den förändring av tidpunkten för uppvisandet av den utökade betygsrätten som genomfördes, inte kan anses utgöra en sådan "väsentlig förändring" som enligt LOU och etablerad praxis kräver att en påbörjad upphandling avbryts för att sedan annonseras på nytt. I vart fall kan den inte anses som väsentlig när omständigheterna föranletts av oväntade fördröjningar inom en tillståndsgivande statlig myn­ dighet, och när ett oförändrat krav med säkerhet skulle ha medfört att i övrigt fullt dugliga anbudsgivare skulle ha utestängts från deltagande i upphandlingen. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4149-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap.9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse-i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap.6 § LOU). Likabehandlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska behandlas på samma sätt, och att särbehandling, såväl positiv som negativ, av någon särskild leverantör inte får ske. Principen innebär även att samtliga leve­ rantörer ska ha samma förutsättningar för att lämna sitt mest konkurrens­ kraftiga anbud, t.ex. ska leverantörerna få samma information samtidigt. I LOU saknas detaljerade bestämmelser om ändring, förtydligande och komplettering i förfrågningsunderlaget. En åtgärd som innebär att förfråg­ ningsunderlaget ändras under pågående upphandling får därför bedömas enligt de allmänna principer som upphandlingslagstiftningen bygger på och som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. En förändring som innebär vä- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen sentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga för:frågningsun­ derlaget kan inte anses vara tillåten. Vid prövningen av om en ändring är att betrakta som väsentlig får en samlad bedömning göras av hur åtgärden påverkarupphandlingen, varvid bl.a. orsakerna till ändringen, ändringens omfattning och betydelse, tidpunkten för ändringen samt om några åtgärder vidtagits för att motverka eventuella negativa konsekvenser till följd av ändringenkan vara till ledning för bedömningen av om förfarandet är för­ enligt med de upphandlingsrättsliga principerna och LOU. Förvaltningsrättens bedömning Fråga om väsentligförändring Det är i målet ostridigt att förändringen har publicerats i Frågor och Svar 16 som är en del av förfrågningsunderlaget knappt två veckor före anbuds­ tidens utgång. Det är även ostridigt att förlängningen av anbudstiden publi- . ceratsiFrågorochSvar19knapptenveckaföredentidigareangivnaan­ budstidens utgång. I fråga om orsakerna till den i målet aktuella ändringen, så framstår de som sakligt grundade. Ett upprätthållande av det ursprungliga kravet skulle kunna ha inneburit en konkurrensbegränsning. När det gäller ändringens omfattning och betydelse är det enligt förvalt­ ningsrättens mening av vikt att det rör sig om en ändring av ett skall-krav. En sådan ändring kan många gånger inte tillåtas med beaktande av de prin­ ciper som anges i 1 kap.9 § LOU. En upphandlande enhet torde i sådana falliställetvarahänvisadtillattiförstahandövervägaomförutsättningar finns för att avbryta upphandlingen. Sida8 4149-15 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IS TOCKHOL M Allmänna avdelningen Förändringen av skalUcravet och förlängningen av anbudstiden har kom­ mit ganska sent under den ordinarie anbudstiden. Det har medfört att an­ budsgivare som., först i och med att kravet om betygsrätt tagits bort, ansett sig kunna länma anbud fått kortare tid att utforma sina anbud än övriga. Att ändringen gäller ett skall-krav avseende möjligheten, genom bevis om. innehav av betygsrätt, att överföra myndighetsansvar till avtalsparten talar för att förändringen ska anses som väsentlig. Mot att förändring är väsentlig har emellertid Kommunerna anfört att för­ ändringen endast avsett tidpunkten för när kravet om betygsrätt ska vara uppfyllt. Kommunerna har vidare anfört att ett vidmakthållande av kravet skulle kunna komma att ifrågasättas som oproportionerligt. Om myndigheten har betecknat ett krav som skall-krav måste anbuden, för att kunna utvärderas och antas, uppfylla samtliga ställda skall-krav. För­ ändrade krav i förfrågningsunderlag påverkar ett anbuds utformande eller färdigställande och kan även innebära att en leverantör som med utgångs­ punkt i det ursprungliga förfrågningsunderlaget har avstått från att lämna in anbud, med kännedom om den slutliga utformningen skulle vara intresse­ rad av att lämna anbud. Förvaltningsrätten gör sammantaget bedömningen att den ändring som skett i förfrågningsunderlaget innebär en väsentlig förändring. Kommuner­ na har således agerat på ett sätt som strider mot likabehandlingsprincipen. För att upphandlande myndighet ska tillgodose likabehandlings- och öp­ penhetsprincipen är det, enligt förvaltningsrättens mening, inte tillräckligt att upphandlande myndighet, så som i förevarande fall, endast annonserar väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget i Frågor och Svar. Sida 9 4149-15 Sida 10 F ÖR V AL TN IN G SR Ä T T E N D O M 4 1 4 9 - 1 5 Har Miroi lidit ska.da tillföljd avförändringen iferfrågningsunderlaget? Upphandlingen har rört ramavtal avseende vuxenutbildning för 9 kommu­ ner. Upphandlingen har delats in i 13 anbudsområden och anbudsgivarna har anmodats att komma in med bl.a. beskrivningar av sin verksamhet. Miroi har lämnat ett anbud men har gjort gällande att de relativt låga poäng Miroi fått i utvärderingen är hänförligt till den kortare tid man fått på sig att upprätta anbud. Vidare har Miroi anfört att eftersom flera av anbudsom­ rådeJJa har upphandlats till fast pris har beskrivningarna som ska utvärderas varitavgörandeförkontraktstilldelning. Förvaltningsrättenfinnerdärvid att Miroi gjort sannolikt att de måste anses ha lidit, eller riskerat att lida sådan skada som avses i 16 kap. 6 § LOU. Mot bakgrund av vad som ovan redovisats ska Mirois överklagande bifal­ las och förvaltningsrätten finner således att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV3109/lA LOU). Magnus '1.hammar Rådman Förvaltningsrättsnotarien Johan Beije har handlagt målet. I STOCKH OLM Allmänna avdelningen v/� .J/-� 1. 2. ·detfinns anledningattbetvivla :riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte uran att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltoingsrätten har kommit till, · 2. 3. 4. 5. 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövoingstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår �v överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövniogstillstånd bör meddelas. Adressen tlll förvaltniogsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) omoffentligupphandlingellerlagen(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avral slums innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avral slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöve.r Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er tl11 förvaltniogsrätten. www.domstol.se 1, Klagandens person-/organisatlonsnummer, postadress, e-postadtess och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnumme.r till klagandens arbetsplats ska också anges samteventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnununer ti.11 arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringenutandröjsmålanmälastill kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltoingsrätteos o:amn, målnumtner samt dagen för beslutet., de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till sclnd, debevis somklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. I HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas ellet lämnas till förvaltningstätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltoingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, elle.r det vid en sådan förhandling har angetts nät beslutet kommer att meddelas, ska dock öve.rklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. 'I'iden för öve.rklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sisra dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kruntnarrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Kammarrätten Jämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska Innehålla