FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ Föredraganden: C. Andersson SÖKANDE DOM 2010-08-19 Meddelad i Luleå Mål nr 1558-lOE Rotel 1 Sida 1 (10) Mullers Lastbilar AB,556485-3793 Box 906, 971 27 Luleå Ombud: Advokat UlfNordekvist,Storgatan 34,972 32 Luleå MOTPART Piteå kommun,941 85 Piteå SAKEN r-s& . 2010 -08- 2 3 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Mullers Lastbilar AB:s ansökan om överpröv­ ning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 2 juni 2010 upphör härmed att gälla. BAKGRUND Piteå kommun har genomfört upphandling enligt LOU med öppet förfa­ rande avseende upphandling av "Tung lastbil Teknik & Gatu 2010". Enligt tilldelningsbeslutet den 24 maj 2010 har Bil och Traktor Tunga fordon Lu­ leå AB antagits som leverantör. Dok.Id 4803 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920..29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1558-lOE ILULEÅ I beslut den 2 juni 2010 har förvaltningsrätten förordnat att aktuell upp­ handling inte får avslutas innan förvaltningsrätten beslutar något annat. YRKANDEN Möllers Lastbilar AB (Mullers) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts samt i andra hand att upphandlingen skall göras om. Piteå kommun (kommunen) motsätter sig bifall till Mullers Lastbilar ABs ansökan. GRUNDER M.M. Möllers anför till stöd för sin talan bl.a. följande. I anbudsbegäran har kommunen på sid 4 angett hur kostnad samt service och garantier skulle utvärderas och hänvisat till anbudsspecifikationen och svarsmallen där önskemålen är poängsatta. Vidare anges "med erhållen poäng avses värde­ ringen av det enskilda kriteriet på en tiogradig skala i relation till ställda önskemål och behov" och "det bästa resultatet ger den högsta poängen (näst bäst ger näst högsta poäng osv.) för varje enskilt kriterium". Det framgår på sid 5 under pkt 3.2 att "uppgift om gällande garantier skall framgå av anbudet,se Anbudsspecifikation och svarsmall". I utvärderingen erhöll Mullers högsta poäng för kostnaden då dess anbud var lägst och un­ dersteg Bil & Traktors anbud med 70 000 kr. Mullers erhöll lO poäng me­ dan den andre anbudsgivaren erhöll 9,5 poäng (viktat värde 7,6). I utvärde­ ringen fick Mullers ett poängavdrag med 3 poäng enär det inte lämnat ett ja-svar på ett av olika önskemål om garantier. Mullers gör gällande att Pi­ teå kommun gjort utvärderingen av anbuden på ett sådant sätt att Mullers kommer att skadas om inte överträdelsen av gällande regler för upphand­ ling rättas till. Mullers skulle vid en korrekt utförd utvärdering ha erhållit i Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1558-lOE ILULEÅ vart fall 2 poäng för Position 6.2 "2 års allmän fabriksgaranti (skall gälla för samtliga komponenter). Räknat från den dag då fordonet tas i drift". I sådant fall hade Mullers erhållit högsta sammanlagda poäng och borde ha erhållit erbjudande att teckna avtalet. Mullers har i Anbudsspecifikation avgett att det kan lämna t.ex. 2 års driv­ linegaranti (pos 6.3), 2 års fritt förebyggande underhåll m.m. (pos 6.4), 1 års allmän fabriksgaranti för samtliga komponenter (pos 6.1). Miillers har däremot med kryss markerat att det inte kunnat uppfylla pos 6.2. Det tunga fordonet består av tre enskilda större delar; dels ett chassi, dels en plog­ bilspåbyggnad och dels en tankbilspåbyggnad. Mullers har kunnat uppfylla kravet under position 6.2 såvitt avser alla delar utom tankbilspåbyggnaden. Enligt den utvärderingsmodell som kommunen beskriver i sin anbudsbegä­ ran skulle Mullers erhålla 2 poäng för position 6.2. Vid utvärderingen av kriteriet skulle det ske genom att "det bästa resultatet ger den högsta po­ ängen (näst bäst ger näst högsta poäng osv.) för varje enskilt kriterium". Det skulle innebära att det anbud som helt uppfyllde positionens önskemål erhöll 3 poäng och Mullers i egenskap av att vara "tvåa" erhöll 2 poäng. Med 2 poäng hade Mullers efter omräkning till viktat värde erhållit högre poäng än det av Piteå kommun antagna anbudet. Även vid endast 1 poäng hade Mullers erhållit högre eller i vart fall samma sammanlagda poäng som det av Bil & Traktor avgivna anbudet. Under alla förhållanden skulle Mullers vid lika poäng genom att det avgett ett lägre anbudspris haft förtur varför Mullers borde ha vunnit upphandlingen. Den valda utvärderingsmo­ dellen är vare sig ändamålsenlig, affärsmässigt utformad eller transparent. Modellen är också sådan att det är ogörligt för anbudsgivaren att veta hur detta kriterium vid delvis uppfyllelse ska utvärderas. Hur ska utvärderingen av uppfyllelse till t.ex. alla delar med undantag för en marginell del bedö­ mas eller värderas? Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1558-lOE ILULEÅ Man kan inte dra den slutsatsen att antalet poäng ska bli noll om tvåårig garanti inte utfästes för samtliga komponenter. Mullers har dock viss för­ ståelse för att det inte alltid är möjligt att i förfrågningsunderlaget på ett uttömmande sätt ange hur en viss poängnivå skall uppnås samt att det mås­ te finnas utrymme för viss frihet när upphandlande myndighet utvärderar inkomna anbud. Dock måste förfrågningsunderlaget vara utformat på ett sådant sätt att det inte brister i LOU: s grundläggande krav på affärsmäs­ sighet och transparens. Mullers har inte efterfrågat klarlägganden eftersom Mullers uppfattat att utvärderingen skulle ske med det utfall som Mullers gör gällande i överprövningsärendet. Bil & Traktor som lämnat det vinnande anbudet tillverkar tankbilsmodulen hos samme leverantör som Mullers anlitar. Således är dessa två anbud för­ sedda med samma tankbilsmodul. Trots det erhöll den leverantören full poäng vid utvärderingen. Bil & Traktor har även erhållit felaktig poäng­ sättning för anbudskriteriet 6.2 då det genom X markerat att Bil & Traktor lämnar "en två års allmän fabriksgaranti (skall gälla samtliga komponen­ ter)". Detta visar sig dock vid närmare granskning inte vara korrekt. Det åligger den upphandlande myndigheten att granska av anbudsgivaren av­ givna handlingar jämte det anbudsunderlag vari anbudsgivaren med X markerar vilka kriterier som den erbjudna varan uppfyller. Dem1a gransk­ ning ska göras på fackmässigt sätt.När det visar sig att anbudet vid en läs­ ning av övriga handlingar inte uppfyller vad som markerats i anbudsunder­ laget med X bör det ifrågasättas om lämnad uppgift överhuvudtaget är kor­ rekt. Kommunen har på ett korrekt sätt ifrågasatt de lämnade uppgifterna. Det svaret och den information som kan inhämtas i Bil & Traktors anbud ger dock vid handen att Bil & Traktor inte skulle ha erhållit högre poäng än Mullers vid utvärderingen av kriteriet 6.2 (garantier) varför Mullers skulle ha vunnit upphandlingen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1558-lOE ILULEÅ Piteå kommun (kommunen) genmäler bl.a. följande. Att kommunen i för­ frågningsunderlagets punkt 2.10 angett att "Det bästa resultatet ger den högsta poängen (näst bäst ger näst högsta poängen o.s.v.)..." kan inte be­ dömas liktydligt med att poängsättningen är linjär. Det vill säga att om det bästa resultatet ger tre poäng är det för den skull inte självklart att det näst bästa ska ge två poäng o.s.v.. Det är den upphandlande myndigheten som är suverän vad gäller poängsättning av de kriterier som ingår i upphand­ lingen. I Anbudsspecifikation och svarsmall, bilaga 2, avsnitt 6, framgår tydligt vilka krav och önskemål som gäller beträffande garanti och hur önskemålen kommer att poängsättas. Önskemålen i detta avsnitt är direkt kopplade mot utvärderingskriteriet "service och garantier". Önskemålet i punkt. 6.2 är tydligt formulerat: "Två års allmän fabriksgaranti (skall gälla för samtliga komponenter)". Uppfylls detta ger det tre (3) poäng för utvär­ deringskriteriet "Service och garantier". Uppfylls det inte ger detta således noll (0) poäng. Hade andra förutsättningar gällt så hade det varit angivet. Om motparten funnit att informationen om bedömningen av detta laiterium var oklar fanns gott om tid att begära förtydliganden. Anbudsfristen var omkring45dagar. Utvärderingenärgjortpåettkorrektsättochenligtde förutsättningar som kommunen angett och i enlighet med LOU:s krav på transparens. Piteå kommun uppmanar dessutom, i sina förfrågningsunder­ lag, intressenter och anbudsgivare att: "Finner anbudsgivare att förfråg­ ningsunderlaget i något avseende är oklart skall förfrågan med anledning av detta ställas till beställarens ombud under anbudstiden. Frågor besvaras skriftligt och svaren delges samtliga anbudsgivare" (Förfrågningsunderla­ get, pkt. 2.6, 2:a st.) Piteå kommun konstaterar att Mullers uppfyllelse av aktuellt kriterium avvek betydligt mer än "marginellt" från specificerade önskemål. Det går inte att uppfatta anbudet så sätt att chassit omfattas av en tvåårig allmän fabriksgaranti för samtliga komponenter. Det är bara vissa delar som omfattas av två års garanti. För dessa delar har Mullers också fått önskemålspoäng, se pkt 6.3 och 6.4. Den arbetsmodell för upp­ handling av bl. a. fordon som Piteå kommun använt såväl i denna upphand- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1558-IOE ILULEÅ ling,som i flertalet andra har bedömts som ändamålsenlig. Internt ger den Piteå kommun goda förutsättningar att tydligt formulera krav och önske­ mål samt hur önskemålen skall vara kopplade till aktuella utvärderingskri­ terier. Samtidigt ger den anbudsgivare tydlig information om vilka förut­ sättningar som gäller. Således är det Piteå kommuns bedömning att LOU:s krav på transparens är uppfyllt i denna upphandling. Utvärderingen har gjorts korrekt och enligt de förutsättningar som angavs i Piteå kommuns handlingar. Vad gäller upphandlande myndighetens skyldighet att granska inkomna handlingar är det kommunens bestämda uppfattning att det är anbudsgiva­ rens handlingar i allmänhet samt kommunens anbudsspecifikation och svarsmall i synnerhet som man har att granska och undersöka. Möter an­ budsgivarna kraven i anbudsspecifikationen och svarsmall är fordonet kva­ lificerat för utvärdering. Vid utvärderingen har i detta fall förutom pris kri­ teriet "Service och garantier" utvärderats. Poängsättning har i sin helhet varit kopplad till hur anbudsgivaren mött Anbudsspecifikation och svars­ mallens önskemål vad gäller service och garantier. Har det funnits uppen­ bara oklarheter mellan Anbudsspecifikation och svarsmall å ena sidan och anbudsgivarens egna handlingar i övrigt har man kontrollerat dem. I Bil och Traktors anbud förekom delvis motstridiga uppgifter, varför ett förtyd­ ligande begärdes om vilken omfattningen var på erbjudna garantier. Då bekräftades att garantier omfattar "hela fordonet (chassi och påbyggna­ der)". Således inga inskränkningar. Det är anbudsgivarna som är de poten­ tiella huvudleverantörerna. Beställning av det kompletta fordonet (inklusi­ ve påbyggnader) görs till den anbudsgivare som lärnnat det vinnande an­ budet. Det är denne som är Piteå kommuns motpart och som har att full­ följa alla offererade åtaganden. Det ingår inte i Piteå kommuns undersök­ ningsplikt att detaljgranska anbudsgivarens underleverantörers anbud vad gäller garantivillkor, leveransbestämmelser eller tekniska detaljer. Finns Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1558-IOE ILULEÅ det några diskrepanser där mellan anbudsgivarens utfästelser och underle­ verantörens,faller det på anbudsgivaren att ansvara för dessa. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU skall en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndig­ het skall i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 12 kap. 2 § LOU skall den upphandlande myndigheten ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen skall anges i annon­ sen om upphandlingen, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderla­ get. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1558-l 0E ILULEÅ Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt tred­ je stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kon­ trakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upp­ handlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbuds­ sökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interi­ mistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten skall besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan kormna att lida skada. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer hur förfrågningsunderlaget skall utformas och vilken ut­ värderingsmodell den önskar använda i en upphandling, så länge det inte strider mot LOU eller de gemenskapsrättsliga grundprinciperna. Av trans­ parens - och likabehandlingsprinciperna följer att den upphandlande myn­ dighetens krav och utvärderingsmodell skall ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget skall kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraf­ tigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Den upphandlande myndigheten har, på begäran av anbudsgivare, möjlighet att lämna ut kompletterande upplysningar. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1558-lOE ILULEÅ Förvaltningsrättens prövning enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i målet finns anled­ ning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. När det gäller förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen konsta­ terar förvaltningsrätten att det under Utvärderingskriterier (2.10) anges bl.a. "Det bästa resultatet ger den högsta poängen (näst bäst ger näst högsta poängen o s v) för vai:je enskilt kriterium." Under Service och garantier, pos nr 6 Garantier, pos nr 6.2 anges " 2 års allmän fabriksgaranti (skall gälla för samtliga komponenter). Räknat från den dag då fordonet tas i drift." Det framgår av förfrågningsunderlaget att om detta önskemål upp­ fylls erhålls 3 poäng. Mullers har i sitt anbud med X markerat i rutan NEJ beträffande huruvida detta önskemål uppfylls eller ej. Mullers har vid ut­ värderingen erhållit O poäng för sitt anbudssvar beträffande detta önskemål i pos. 6.2 i förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det med tillräcklig tydlighet av förfrågningsunderlaget villkor gällande poängsättning vid utvärdering av anbuden i denna upphandlig, poängsättning beträffande Garantier för av­ snitt 6 samt för position 6.2 . Förvaltningsrätten anser inte att utformningen av förfrågningsunderlaget ger utrymme för tolkning av Mullers anbudssvar under avsnittet Garantier position 6.2 på så sätt Mullers gjort gällande av­ seende poängsättningen i denna position. Förvaltningsrätten finner att vad Mullers anfört inte visar att Piteå kommun vid denna utvärdering av Mul­ lers anbud brutit mot förfrågningsunderlaget eller LOU och dess grundläg­ gande principer. Mullers framställning skall således lämnas utan bifall i detta avseende. Mullers har vidare gjort gällande att kommunen inte i tillräcklig mån - mot bakgrund av de motstridiga uppgifter om garantier vilka Bil & Traktor lämnat - granskat anbudet vad gäller garantivillkoren. Kommunen har FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM Sida 10 1558-l0E genmält att Bil & Traktor givits möjlighet att förtydliga vissa för kommu­ nen motstridiga uppgifter samt att dessa klargjorts vid denna kommunice­ ring. Kommunen har vidare genmält att det faller på anbudsgivaren att an­ svara för de i anbudet angivna utfästelserna. Förvaltningsrätten finner med beaktande av att det i första hand är den upphandlande myndigheten som avgör nivån på bevismedlen med utgångspunkt i vad som upphandlas, att det inte är visat att Piteå kommuns bedömning i detta avseende är uppenbartoriktig. Förvaltningsrättenanserävenidennadelattvad Mullers anfört inte visar att kommunen förfarit i strid med regelverket i LOU. Förvaltningsrätten anser att vad Mullers anfört i målet inte heller i övrigt visar att Piteå kommun agerat i strid med förfrågningsunderlaget eller bru­ tit mot LOU och dess bakomliggande principer. Förvaltningsrätten finner således att det inte föreligger förutsättningar att vidta åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LOU mot upphandlingen med anledning av Mullers ansökan om överprövning. Mullers framställning skall därmed lämnas utan bifall. -- CHU R MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) ()_J, '--- ��� R Hirvelä "--.} ....... lit:� .. ::-':•...•'-·. • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det �ir därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l