FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-12-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 19682-11 Enhet 14 Sida 1 (19) Lean Concepts AB, 556662-3202 Box 17037 104 62 Stockholm Ombud: Advokat Emma Berglund och Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU. DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Lean Concepts AB: s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att upphandlingen ska göras om. DokJd 185859 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08--561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 19682-11 Försvarets Materielverk (FMV) genomför, genom öppet förfarande, en ramavtalsupphandling av resurskonsulttjänster och utbildning inom Lean, dnr 362257-AI823714. Enligt meddelande om tilldelningsbeslut av den 23 september 2011-har FMV beslutat att tilldela Valeon AB (Valcon) uppdraget. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Lean Concepts AB (Lean Concepts) yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar Lean Concepts att upphandlingen ska rättas på så sätt att Valcon ska disk.-valificeras ur upphandlingen med följd att det saknas an­ budsgivare att tilldela ramavtal vilket medför att upphandlingen ska göras om. FMV yrkar i första hand att Lean Concepts talan ska avvisas. För det fall förvaltningsrätten beslutar att inte avvisa Lean Concepts talan utan finner att skäl att pröva talan i sak bestrider FMV bifall till ansökan. Lean Concepts bestrider yrkandet om avvisning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 19682-11 GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER FMV anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Talerätt Det är ostridigt att Lean Concepts anbud rätteligen förkastats i upphand·· lingen. Giltighetstiden för Lean Concepts anbud gick i enlighet med föran­ budsinfordran ut den 30 september 2011. Lean Concepts ansökan om överprövning inkom till förvaltningsrätten den 3 oktober 201 1. Vid denna tidpunkt hade Lean Concepts inget giltigt anbud och saknar därmed tale­ rätt. FVM åberopar Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) dom av den 14 juni 2011 i mål nr 731 1-10 till stöd för uppfattningen att Lean Concepts saknar talerätt. FMV uppfattar rättspraxis som om förhållandet vid den aktuella rättshandlingen, d.v.s. i detta fall 'ansökan om överprövning är avgörande för om ett bolag har talerätt. Om Lean Concepts anbud varit giltigt vid an­ sökan om överprövning och giltighetstiden gått ut under överprövningen hade saken sannolikt kunnat bedömas annorlunda. Det kan inte krävas att en myndighet ska förlänga anbudstiden för anbud som rätteligen har förkastats. En anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats sh..'"lllle i ett sådant fall genom att vägra förlängning kunna fram­ tvinga att upphandlingen görs om. En anbudsgivare har också möjlighet att ta eget initiativ till förlängning av anbudstiden. Lean Concepts anför bl.a. följande till stöd för sin talan. FÖRV ALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Talerätt DOM Sida 4 19682- 1 1 En leverantörs talerätt regleras i 16 kap. 1 § LOU. Av 16 kap. 1 § framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada f'ar ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 §. Det är således tillräckligt att en leve­ rantör, för att ha talerätt, kan visa att det finns risk för skada på grund av överträdelse av LOU. Omständigheteina i HFD:s dom av den 14 juni 2011 i mål 7311-11 är inte jämförbara med förevarande fall. I förevarande fall avser målet prövning av ett första tilldelningsbeslut genom vilket leverantören som ansökt om överprövning uteslutits. FMV har inte efterfrågat förlängning från någon leverantör. Det vore orimligt att en upphandlande myndighet skulle kunna frånta leverantörer möjligheten att ansöka om överprövning genom att meddela tilldelningsbeslut precis innan anbudens giltighetstid löper ut och inte begära att anbudens giltighetstid förlängs Qfr. dom från Kammarrätten i Stockholm den 22 november 2011 i mål 4625-11). Vidare ska noteras att i begreppet leverantör ligger inte endast leverantör som ansökt om att få delta i anbudsgivning eller lämnat anbud utan va_i:je leverantör som haft intresse av att tilldelas kontrakt. Det innebär att en leverantör, som trots att den inte lämnat anbud, ändå kan begagna sig av överprövningsinstitutet. Skada Valcons anbud skulle mot bakgrund av att bolaget inte uppfyller skall­ kraven rätteligen ha diskvalificerats i upphandlingen. Vidare kan ramavtal, i förevarande fall, inte ingås med flera leverantörer samt att anbudens gil­ tighetstid löpt ut vilket är omständigheter som medför att upphandlingen ska göras om. För det fall FMV agerat i enlighet med LOU skulle det ha saknats anbud att anta i upphandlingen med följd att FMV hade varit FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 19682- 1 1 tvungna att påbörja en ny upphandling/göra om upphandlingen eller möjli­ gen att låta bli att upphandla. FMV har felaktigt påstått att en överträdelse av LOU som endast skulle kunna utgöra grund för rättelse inte kan orsaka Lean Concepts skada. För­ valtningsrätten kan oavsett hur en sökande har utformat sin talan fritt välja mellan att besluta om rättelse eller att en upphandling ska göras om. Det är oväsentligt för skadebedömningen att det inte går att tvinga en upp­ handlande myndighet att genomföra en upphandling om det inte finns be­ hov av de aktuella tjänsterna eller varorna. Om Valcon utesluts riskerar Lean Concepts att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU Gfr dom från Kammarrätten i Göteborg den 11 februari 201 1 i mål nr 4660-10, dom från Kammarrätten i Göteborg den 7 oktober 2011 i mår nr 665-11 och dom från Förvaltningsrätten i Stockholm den 9 maj 2011 i mål nr6521-ll). Anbudens giltighetstid Tilldelningsbeslut meddelades den 23 september 2011. Enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU löpte därmed en avtalsspärr till och med den 3 oktober 2011 med följd att giltigt avtal tidigast kunde ingås den 4 oktober 2011. Enligt anbudsinfordran skulle anbuden vara giltiga till och med den 30 septem9er 2011. Någon förlängning av anbudens giltighetstid har inte skett. Per den 4 oktober 20 1 1 saknades därmed giltiga anbud i upphand­ lingen med följd att det inte var möjligt att avsluta upphandlingen genom tecknande av kontrakt. Detta oavsett att ett villkorat kontrakt ingåtts den 23 september 2011 med Valcon. Upphandlingen kan därför inte avslutas ge­ nom tecknande av kontrakt. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19682-11 Allmänna avdelningen Då det dänned inte längre föreligger några giltiga anbud i upphandlingen kan denna i enlighet med vad som uttalats i Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 7788-09 och 6097-09 samt uttalanden i K.onkunensverkets yttrade dm 336/2010, inte avslutas genom tecknande av kontra1..'1. Ramavtal med flera leverantörer Enligt punk.'14.2.1 i anbudsinfordran avser upphandlingen ramavtal med flera leverantörer. Vidare framgår att FMV maximalt kommer att teckna ramavtal med fem leverantörer och att ran1avtalet kommer att vara rang­ ordnat. Av tilldelningsbeslutet framgår att FMV valt att tilldela endast en anbuds­ givare, Valcon, ramavtal i upphandlingen. FMV har genom att endast till­ dela en anbudsgivare ramavtal ändrat förutsättningarna för upphandlingen under upphandlingens gång. För det fall FMV hade önskat ingå ramavtal med en leverantör skulle det ha angivits i anbudsinfordran. Agerandet stri­ der mot anbudsinfordran, 1 kap. 9 § L01J och principerna om likabehand­ ling och transparens vaiför upphandlingen måste göras om Gfr dom från KarnmaiTätten i Göteborg den 11 februari 2011 i mål nr 4660-10 och dom från Förvaltningsrätten i Stockholm den 9 maj 2011 i mål nr 6521-11). Uppfyllande av skall-krav vad avser registreringsbevis och språlc Av anbudsinfordrans punkt 2 framgår att för kvalificering av anbudsgivare och utvärdering av anbud ska anbudsgivare besvara och/eller kommentera samtliga ställda krav i förfrågningsunderlaget. Av anbudsinfordrai1s punk.'1 10 framgår vidare att FMV kommer att kontrollera att anbudsgivaren upp­ fyller ställda krav på anbudsgivaren innan utvärdering av anbud sker. Det framgår således av a11budsinfordran att a11budsgivaren ska uppfylla samtli- I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19682-11 Allmänna avdelningen ga krav som ställts enligt anbudsinfordran för att komma ifråga för utvär­ dering. Av anbudsinfordrans punkt 10.3 framgår att registrering i aktiebolags, handels- eller föreningsregistret, vilketdera som är tilläinpligt, ska bifogas anbudet. Det framgår vidare att detta styrkes genom företagsbevis eller registreringsbevis från behörig myndighet samt att intyg eller bevis enligt ovan inte skall vara äldre än sex månader, räknat från sista dagen för in­ läinnande av anbud. Valcon har inkommit med ett dok'lll11ent benämnt "Ceiiificate of Good Standing" från Bolagsverket. Detta dokument är var­ ken ett företagsbevis eller ett registreringsbevis. I ett registreringsbevis går bl.a. att utläsa styrelsens sammansättning, firmateckningsrätt, vem som är revisor, antal aktier samt aktiekapital. Detta är uppgifter som "Certificate of Good Standing" inte innehåller. Valcon borde ha diskvalificerats från utvärderingen eftersom bolaget inte uppfyller ovannämnda skall-krav. Det är oväsentligt om registreringskravet har sin bakgrund i en fakultativ be­ stämmelse. FMV valt att formulera kravet som ett skall-krav, vilket de inte i efterhand kan kan välja att efterge Gfr dom från Kammarrätten i Stock­ holm den 20 april 2010 i mål nr 768-10). FMV har genom att utvärdera Valcons anbud handlat i strid med anbudsinfordran, 1 kap. 9 § LOU och principerna om likabehandling och transparens. FMV har anfört att uteslutningsfrågan skulle ha begränsats i punli 10.2.2 första stycket punkten 6 i anbudsinfordran. Ovannäinnda punk.--t har inte något samband med skall--kravet i anbudsinfordrans punkt 10.3 varför ute­ slutningsfrågan inte äi· begränsad. Av anbudsinfordrans punkt 13.1 framgår att all dokumentation i upphand­ lingsärendet skall vara på svenska. Valcons ingivna "Certificate of Good Standing" är upprättat på engelska. Lean Concepts anser dock att det sak­ nas ett väsenlighetsk"rav i LOU för att en skall-la-avsbrist ska medföra att I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19682-11 Allmämm avdelningen en anbudsgivare ska uteslutas ur en upphandling. Valcons anbud borde därför, även 0111 det skulle ha ansetts att det ingivna intyget var i överens­ stämmelse med anbudsinfordrans skall-krav på registreringsbevis, ha dis­ kvalificerats på den grunden att de givit in ett intyg som är upprättat på engelska (jfr dom från Kammarrätten i Stockholm den 26 april 2011 i mål nr 6969-10). Valcon har inkommit med otillåtna kompletteringar enligt 9 kap. 8 § LOU Valcon har, utöver vad som redovisats ovan angående bristfällig skall­ laavsuppfyllnad, inkommit med en otillåten komplettering av sitt anbud beträffande ett skall-krav. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Av paragrafens andra stycke framgår att den upphandlade myndigheten också får begära att ett anbud eller ansökan kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konh."UITensbegränsning. Anbudstiden i upphandlingen löpte ut den 18 augusti 2011. FMV har den 2 september skickat en förfrågan till Valcon. Valcon har besvarat förfrågan genom att inkomma med kompletteringen till FMV bestående av ett helt nytt CV. Innehållet i kompletteringen avser skall-laavsuppfyllnad relaterad till punkt 10. 4 i anbudsinfordran. Av anbudsinfordrans punkt 10. 4 fram­ går följande. Lärare skall ha minst 5 års dokumenterad erfarenhet av att genomföra utbildning inom lean samt anbudsgivaren skall i anbudet bifoga CV som styrker att kravställd kompetensprofil för lärare och konsulter finns inom företaget vid tidpunkten för anbudets in.lämnande. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 19682-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FMV:s begäran om kompletterande uppgifter från Valcon och Valcons komplettering får anses klart ha gått utöver vad som är tillåtet enligt 9 kap. 8 § ai1dra stycket LOU. Kompletteringen från Valcon är av sådan art och omfattning att den inte får tillåtas efter anbudstidens utgång, vai·för FMV har agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU och likabehandlingsprincipen samt 9 kap. 8 § LOU genom att beakta kompletteringarna från Valcon. Valcons anbud uppfyller inte heller efter kompletteringen skall-kraven i upphandlingen .Även vid beaktande av.kompletteringen med det nya CV:t uppfyller Val­ eon inte skall-kravet i anbudsförfrågans punkt 10.4. I det kompletterande CV:t anges avseende personens erfarenhet under pe­ rioden från mars 2006 till januari 2007 följande. Tränar och ansvarar som teamledai·e i administrativa handläggningsprocesser. Det är nya flöden som är uppbyggt med processfokus. Fokus är på kundorientering, rättsäkerhet och effektivitet. Av beskrivningen framgår inte att personen i fråga utbildat inom lean den al'iuella perioden. Det faktum att det anges i CV:t att personen i fråga arbe­ tat som adm. handläggare med processoptimering och lean under perioden 2004-2006 medför inte att personen i fråga har dol'Ul11enterad erfarenhet av att genomföra utbildning inom leai1, vilket är ett skall-krav enligt punlct 10.4 i anbudsinfordrai1. Det är inte förrän från och med februari 2008 som det nämns att konsulten i fråga arbetat med lean. Vid bortseende från peri­ oden mars 2006 till januari 2007 uppfyller inte Valcon skallkravet om minst fem års dokumenterad erfarenhet av att genomföra utbildning inom lean varför FMV borde ha diskvalificerat Val.eon även på denna grund. FMV an:för vidare bl.a. följande till stöd för sin talan. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19682-11 I STOCKHOLM Allmfuma avdelningen FMV konstaterar att Lean Concepts påstående om att bolaget kan lida ska­ da förutsätter att förvaltningsrätten anser att FMV handlat i strid mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmel­ se i lagen samt att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten förordnar i regel att en upphandling ska göras om när en brist enligt LOU har påverkat det konkurrensuppsökande skedet. Lean Concept har inte gjort gällande att en eventuell brist har påverkat det konk'l.mensuppsökande skedet utan påstår endast att det föreligger brister hänförliga till kvalificerings- och utvärderingsfasen. En sådan brist aktuali­ serar endast frågan om rättelse. Lean Concepts har inte kunnat tilldelas upphandlingskontralctet på grund av bristande uppfyllelse av {:lkalll(ravet avseende,fast pris. Eftersom Lean Concepts anbud rätteligen har förkastats kan en rättelse av någon annan del av upphandlingsförfarandet inte ändra på detta förhållande. Lean Concepts har dfu·för inte lidit eller kunnat komma att lida skada med anledning av upphandlingen och uppfyller dänned inte skaderekvisitet i 16 kap. 5 § LOU. FMV bestrider att FMV skulle ha varit tvungna att göra om den nu ak..i:uella upphandlingen eller påbörja en ny upphandling om det inte inkommit någ­ ra giltiga anbud (jfr prop. 2009/10:180 s. 149 sista stycket). FMV hävdar att vid sådana omständigheter finns kan myndigheten antingen påbörja en helt ny upphandling eller avstå från upphandling genom avbrytande. Enligt FMV:s mening är det skillnad på ett fall där det från början finns giltiga anbud som skulle kunna antas men där anbudens giltighetstid gått ut innan tilldelningsbeslut och tecknande av upphandlingskontrakt och det fall som Lean Concepts grundar sin talan på, d.v.s. att det inte inkommit några an­ bud överhuvudtaget som uppfyller förfrågningsunderlagets krav. I ett så- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 11 19682-11 dant fall finns det inget krav på att en upphandlande myndighet måste göra om en pågående upphandling eller påböija en ny upphandling. Anbudens giltighetstid FMV bestrider att FMV inte kunnat teckna upphandlingskontrakt på grund av att det inte funnits några giltiga anbud. FMV har tecknat upphandlings­ kontrakt genom FMV:s villkorade beställning den 21 september 2011 som bekräftats genom Valcons beställningserkännande den 23 september 2011. FMV inväntade beställningsbekräftelsen innan underrättelse om till del­ ningsbeslut skickades ut till anbudsgivama. Valcons anbuds giltighetstid gick enligt förfrågningsunderlaget ut den 3 0 september 2011 och var såle­ des giltigt vid tidpunkten för beställning och beställningserkännande. Upp­ handlingskontrak:tet är villkorat av eventuella överprövningar vilket fram­ går av punkt 1 i beställningen och beställningserkännandet. Avtalsbunden­ het efter tilldelningsbeslut är en sak mellan myndigheten och anbudsgiva­ ren. Detta innebär rimligen att när anbud väl antagits inom dess giltighets­ tid genom tilldelningsbeslut och sedermera beställning och beställningsbe­ kräftelse kan inte någon annan anbudsgivare angripa anbudsgiltighetsfrå­ gan rättsligt enligt LOU. Möjligheten att ingå villkorade kontrakt framgår av prop. 2001/02:142 s 71 och 78 samt bl.a. dom från Kammarrätten i Stockholm den 25 oh..1:ober 2010 i mål nr 53 90-10 och dom från Kammar­ rätten i Stockholm den 5 juli 2011 i mål nr 2059-11. Ramavtal med flera leverantörer FMV bestrider att det inte skulle vara tillåtet att träffa ramavtal med endast en leverantör när endast en leverantör lämnat anbud som uppfyller villko­ ren i anbudsinfordran. Av anbudsinfordrans punkt 4.1 framgår att det är fråga om ett öppet förfärande och av punkt 4.2.1 framgår bl.a. att FMV avser teckna ramavtal med max fem leverantörer. Det finns således ingen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 12 19682-11 begränsning till ett visst minimiantal. FMV har således inte ändrat några förutsättningar för upphandlingen. Lean Concepts kan inte ha riskerat att lida skada för att FMV inte antagit tre till fem leverantörer istället för en. Av 5 kap. 5 § LOU framgår att om ramavtal ingås med flera leverantörer ska dessa vara minst tre, om det finns ett tilhäckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget. I det aktuella fallet fim1s endast en leverantör som uppfyller kraven. Av EG­ domstolens dom i mål C-27/98, Fracaso occh Leitschutz, REG 1999 s. 15697 och RÅ 2008 ref. 35 framgår att det inte finns någon skyldighet för en upphandlande myndighet att tilldela kontrakt i ett fall där endast en lämplig anbudsgivare återstår. Det finns inte heller någon bestämmelse som kräver avbrytande av upphandling i ett sådant fall. I sådana fall när endast en leverantör uppfyller urvals- och tilldelningskri­ teriema äger myndigheten rätt att teclo1a ramavtal med demia leverantör varvid bestämmelsen i 5 kap. 4 § LOU avseende ram.avtal med en leveran­ tör blir tillämplig på ramavtalet. FMV åberopar lagrådets uttalande i prop. 2006/07:128 s. 336 till stöd för detta. FMV åberopar även det förhållande att aktuell upphandling som mål haft ett ram.avtal med flera leverantörer men utan förnyad konkurrensutsättning, vilket imiebär stor likhet med ett ramavtal med en leverantör. FMV har i förevarande fall haft att välja mel­ lan att teckna ramavtal med den enda kvalificerade leverantören eller att avbryta upphandlingen. :t]ppfyllande av skallkrav vad avser registreringsbevis och språk Valcon uppfyller samtliga skall-krav. För det fall förvaltningsrätten inte skulle anse att Val.eon uppfyller kravet avseende registrering utgör det inte Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19682-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen en sådan väsentlig brist att det utgör grund för att utesluta Valcon från upphandlingen. Anbudsinfordrans punkt 10.3 med rubriken krav på registrering anger en­ dast att det är för kontroll av att bolag är registrerat i tillämpligt register som FMV önskar bevis på registrering. Valcon har ingett ett "Certificate of good Standing" av vilket bolagets registrering, organisationsnummer och ekonomiska ställning framgår. hityget innehåller de uppgifter som krävs enligt anbudsinfordrans pun1..'i 10.3. FMV har också innan tidpunkten för tilldelningsbeslutet kompletterat infonnationen med uppgifter från affärs­ och kreditupplysningsföretaget UC AB, (UC). Registreringskravet är enligt 1 1 kap. 6 § LOU en fal{ultativ bestämmelse och det aktuella kravet ska ses i ljuset av bestämmelserna i 11 kap. 17 § där det framgår att en upphandlande myndighet under vissa förutsättningar får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörers lämplighet. Vidare har uteslutningsfrågan begränsats i förfrågningsunderlagets punki 10.2.2 första stycket punk.'ien 6 relativt tillämplig fakultativ bestämmelser i 10 kap. 2 § första stycket punkten 6 LOU. En brist avseende bevis för regi­ strering kan mot denna bakgrund inte medföra uteslutning av en leverantör. Vad som anförts ovan åberopas även till stöd för att den omständigheten att Valcon ingett ett bevis för registrering på engelska inte är en sådan väsent­ lig brist att den bör disk.-valificera Valcon från upphandlingen. Förtydligande och komplettering enligt 9 kap. 8 § LOU FMV bestri:der att det skulle vara oförenligt med LOU att begära förtydli­ gande- eller komplettering avseende en specificerad persons utbildnings­ kompetens. Vidare bestrider FMV att Valcons anbud oavsett komplette- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmäru1a avdelningen DOM Sida 14 19682-11 ringen inte uppfyller kravet i anbudsinfordrans punk.i 10.3 avseende doku­ menterad erfarenhet av utbildning inom lean. Valcon har liksom Lean Concepts den 2 september 2011 erhållit en begä­ ran från FMV om fö1iydligande av uppgifter avseende anbudsinfordrans punkt 10.4 med rubriken krav på och bevis på anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Valcon och Lean Concepts har inkommit med be­ gärda förtydliganden. FMV anser att det förhållandet att båda leverantörer­ na har beretts tillfälle att inkomma med komplettering im1ebär att det inte funnits någon risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning av an­ budgivarna. Vad avser Valcons förtydligande anser FMV att det endast innebär en konkretisering av tidigare lämnade uppgifter. I Valcons ursprungliga anbud med rubriken tidigare anställningar framgår att aktuell person arbetat för Köpenhamns ko1mnun, Bam- och ungdoms­ förvaltningen, som HR konsult för åren 2006-2007 med bl.a. processopti­ mering och organisation och ledningsoptimering. Det är denna uppgift som förtydligats i kompletteringsunderlaget avseende träning och utbildning för mars 2006 till januari 2007. Det kan även framhållas att det i det urspmng­ liga CV: t anges under saimna mbrik, tidigare anställningar, att pei:sonen i fråga arbetat för Köpenhamns kommun, familje- och arbetsmarknadsför­ valtningen, 2004-2006 med processoptimering och lean. Lean är ett vitt begrepp och processfokus, kundorientering, rättssäkerhet, effektivitet och flöden är centrala inom leanfilosofin. FMV betonar att det av anbudsinfordrans punh.1: 10.4 avseende krav på lärare anges att den 5 åriga utbildningserfarenheten ska finnas inom lean vilket innebär att det är tillräckligt med sådan erfarenhet inom en del av leanfilosofin. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett lik'"Värdigt och icke-diskriminerande sätt samt g�nomfora upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. Enligt 5 kap. 5 § LOU framgår följande. Om ett ramavtal ingås med flera leverantörer, i enlighet med 6 eller 7 §, skall dessa vara minst tre, om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och . ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier enligt 12 kap. 1 § andra stycket som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Enligt 16 kap. 1 § LOU framgår följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansökan om åtgärd enligt 5 eller 15 §. Enligt 16 kap. 5 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 15 19682-11 Sida 1 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 9682-1 1 I STOCKHOLM 'Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Fråga om talerätt FMV har anfört att Lean Concepts ansökan ska avvisas eftersom Lean Concepts anbud rätteligen förkastats i upphandlingen och ansökan om överprövning inkom till förvaltningsrätten efter det att anbudens giltighets­ tid löpt ut. Förvaltningsrätten konstaterar att Lean Concepts anbud var giltigt vid tid­ punkten för tilldelningsbeslutet och att bolaget inkommit med ansökan om överprövning inom den avtalsspärr som framgår av unden-ättelse om till­ delningsbeslut. Förvaltningsrätten anser att den omständigheten att anbu­ dets giltighetstid hade löpt ut då Lean Concepts ansökan inkom till förvalt­ ningsrätten inte innebär att Lean Concepts har gått miste om sin talerätt. Det saknas därför skäl att avvisa Lean Concepts talan och FMV: s yrkande ska därmed avslås. Fråga om upphandlingen inte f'ar avslutas genom tecknande av kontrakt på .den grunden att anbudens giltighetstid löpt ut Lean Concepts har anfört att upphandlingen inte kan avslutas genom teck­ nande av kontrak'i eftersom anbudens giltighetstid har löpt ut. Av handlingarna har framgått att FMV, genom en beställning den 21 sep­ tember 201 1 som bekräftats genom beställningserkännande den 23 sep­ tember 201 1 , har tecknat ett villkorat upphandlingskontrakt med Valcon. Avtalsbundenhet efter tilldelningsbeslut får anses som en fråga mellan den upphandlande myndigheten anbudsgivaren (jfr dom från Kammarrätten i Stockholm den 5 juli 2011 i mål 2059-11). Förvaltningsrätten anser mot Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19682-11 I STOCKHOLM Allmänna avdehringen denna bakgrund och då anbuden i upphandlingen var giltiga vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet, att det inte kan anses oförenligt med LOU att av­ sluta upphandlingen genom ingående av kontrakt på den grunden att anbu­ dens giltighetstid löpt ut. Ramavtal med flera leverantörer Lean Concepts har anfört att FMV har handlat i strid med anbudsinfordran och LOU genom att tilldela endast en anbudsgivare ramavtal. FMV har i anbudsinfordran uppgett att upphandlingen avser ramavtal med flera leverantörer och att ramavtalet ska vara rangordnat. Förvaltningsrät­ ten konstaterar inledningsvis att FMV, även om de angett att de avser att teckna ramavtal med flera leverantörer, inte har angett något minsta antal leverantörer i anbudsinfordran. Av 5 kap. 5 § LOU framgår att det i ett fall där det inte finns tillräckligt många kvalificerade är möjligt att ingå ramav­ tal med fåne än tre leverantörer. Förvaltrringsrätten anser mot bakgrund av hur anbudsinfordran har utfom1ats och vad som anges i 5 kap. 5 § LOU att det inte kan anses oförenligt med LOU eller anbudsinfordran eller att i fö­ revarande fall ingå ramavtal med en leverantör. Förvaltningsrätten anser därför att det saknas skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Fråga om Lean Concepts riskerar att lida skada FMV har anfört att Lean Concepts endast kan anses lida skada om förvalt­ ningsrätten skulle anse att FMV handlat i strid med LOU och beslutar att upphandlingen ska göras om. Eftersom Lean Concepts inte har gjort gäl­ lande att en eventuell brist påverkat det konkurrensuppsökande skedet an­ ser FMV att Lean Concepts inte uppfyller skaderekvisitet i 16 kap. 5 § LOU. Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19682-11 En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte bar beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. I förevarande upphandling utvärderades dock endast ett anbud. Lean Concepts kan mot bakgrund här­ av riskera att lida skada vid det förhållandet att även Valcons anbud borde ha förkastats på gnmd av att Valcon inte uppfyllt alla skall-krav Gfr dom från Kammarrätten i Göteborg den 11 februari 2011 i mål nr 4660-10). Förvaltningsrätten har därför att pröva Lean Concepts invändningar om att Valcon inte uppfyller skall-kraven i upphandlingen. Skall-krav avseende registrering Av anbudsinfordrans punkt 10.3 med rubriken krav på registrering framgår att registrering i aktiebolags- handels- eller föreningsregistret, vilketdera som är tillämpligt, ska bifogas anbudet. Vidare framgår att registrering styrkes genom företagsbevis eller registreringsbevis från behörig myndig­ het. Enligt anbudsinfordrans punkt 13. l ska all dokumentation i upphandlingen vara på svenska. Valcon har givit in ett " Certificate of Good Standing" vilket är ett doku­ ment upprättat på engelska. Förvaltningsrätten gör bedömningen att dolm­ mentet varken kan anses utgöra ett företags- eller registreringsbevis. FMV har anfört att det inte funnits skäl att utesluta Valcon eftersom det ingivna intyget innehåller de uppgifter som krävs enligt anbudsinfordran, uppgifterna har varit tillgängliga för FMV vid tidpunkten för tilldelnings­ beslutet och att ingivande av bevis avseende registrering enligt LOU är en fakultativ bestämmelse som inte kan medföra uteslutning även om en brist i skulle anses föreligga. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19682-1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Även om FMV har k.7ll1Ilat kontrollera uppgifterna på egen hand anser för­ valtningsrätten att de handlingar som uttryckligen efte1frågats i anbudsin­ fordran och som angivits som ett skall-krav inte har ingivits. Dessutom har den handling som har getts in varit upprättad på englska. Förvaltningsrät-· ten anser mot bakgrund härav att Valcon inte uppfyller skall-kraven som FMV angivit i punkt 10.3 och 13. 1. Valcons anbud borde således rätteligen ha förkastats. Lean Concept får som anfö1is ovan anses i vart fall riskera att lida skada av att FMV inte har förkastat Valcons anbud. Mot bakgrund härav och efter­ som det inte föreligger förutsättningar för rättelse ska upphandlingen göras om Gfr dom från Kammarrätten i Göteborg den 11 februari 2011 i mål nr 4660-10). Bolagets ansökan ska därför bifallas. Vid denna utgång finner förvaltningsrätten inte anledning att pröva om Valcon inte heller uppfyller anbudsinfordrans laav i punkten 10.4. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lALOU) A Anna Vilgeusjluldt Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Stina Wesslau. Il! h. 4 11 7P,-i11\_,1� hl.X.(1e,iz,,sr1JM�A-i 'ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga föt-valtningsrättens beslut ska skriva till K.arnm.ru.1:ätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1-valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellet. ti.d från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen komm.er in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillä:t:npningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändi-:ing i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1-valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som öve1-klagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens narn.n, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl sorn klaganden anger till stöd for begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av föt-valtningsrättens beslut s om klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vadhan/honvillstyrkamedvatje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål arunäla ändringen till kammarrätten. I mål otn överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandlingeller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjoii: målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur tnan överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV3109/lALOU särskilt bevis.