FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2018-09-18 Meddelad i Växjö Mål nr 471-18 662-18 KONKURRENSVERKET Avd Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU 1 SÖKANDE Almia AB, 559058-4610 MOTPART Region Kronoberg Ombud: Martin Dell och Sofie Olovsson RosholmDell Advokatbyrå AB SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 180870 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ BAKGRUND OCH YRKANDEN Region Kronoberg (Regionen) har genomfört en upphandling av ramavtal för bemanningstjänst av sjuksköterskor (bemanningstjänst - sjuksköterskor l 7RK563). Upphandlingen har genomförts som ett förenklat förfarande i enlighet med LOU, där samtliga anbud som uppfyllde de obligatoriska krav­ en i upphandlingsdokumentet avsågs att antas som leverantörer. Regionen fattade ett tilldelningsbeslut den 22 januari 2018 där 16 av 46 leverantörer tilldelades kontrakt. Efter att ha genomfört en ny anbudsutvärdering fattade Regionen ett nytt tilldelningsbeslut den 14 februari 2018, genom vilket ytt­ erligare två leverantörer tilldelades kontrakt. Av upphandlingsprotokoll framgår att Almia AB (Almia) anbud ej bedömts vara kvalificerat då anbudet inte uppfyller krav under punkt 1.8.5 "[a]rbetsmiljö" i upphand­ lingsdokumentet då interna processer och rutiner för det systematiska arbetsmiljöarbetet inte beskrivits. Almia ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på ett sådant sätt att bolagets anbud inte förkastas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Regionen bestrider ansökan om överprövning. VAD PARTERNA ANFÖR Almia Regionen har felaktigt och i strid med likabehandlingsprincipen förkastat bolagets anbud trots att det uppfyller samtliga obligatoriska krav. För det fall att bolagets anbud inte uppfyller alla krav i upphandlingen har kravet på arbetsmiljöarbete inte varit så klart och tydligt som transparensprincipen 471-18 662-18 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ kräver. På grund av upphandlingsfelen har bolaget lidit eller kunnat lida skada. Bolaget har besvarat kravet under punkten 1.8.5 i en särskild bilaga. Bolagets beskrivning uppfyller kravet som det är formulerat. De materiella kraven på beskrivningen som framgår är att den ska (i) vara kortfattad, (ii) vara en beskrivning av företagets processer, (iii) innehålla namn på arbets­ miljöansvarig samt (iv) att rutin för hur arbetsplatsolyckor/arbetsplats­ incidenter hanteras ska anges. Att Regionen uttryckligen begärt en kortfattad beskrivning har gjort att bolaget har avgränsat sin beskrivning till endast de delar Regionen materiellt krävt. En icke kortfattad beskrivning skulle ju leda till anbudets förkastande. Det saknas i upphandlingen materiella krav på vad arbetsmiljö­ arbetet ska innehålla för rutiner eller processer. Det går då inte att kräva att beskrivningen uppfyller vissa särskilda rutiner eller processer så som Regionen gör gällande. Ett sådant förfarande strider mot proportionalitets­ principen. Kravet avser endast en beskrivning av processer och inte av rutiner. Regionens motivering i den delen är således uppenbart grundlös. Ytterligare fem anbud har förkastats på grund av det aktuella kravet. Att "majoriteten" lämnat godtagbara anbud innebär inte att det har varit tydligt. Det är inte heller givet att alla godkända anbudsgivare har förstått kravet på samma sätt som Regionen. Det hade varit mycket enkelt för Regionen att hänvisa till AFS 2001:1 eller ange materiella krav för rutiner och processer motsvarande vad Regionen nu kräver. Bolaget har förhållit sig till vad Regionen uttryckligen har anfört i ljuset av den stränga praxis som gäller för tolkning av förfrågningsunderlag och anbud. 3 471-18 662-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Regionen Almia uppfyller inte angivna ska-krav under punkten 1.8.5 i upphandlings­ dokumentet avseende arbetsmiljö. Bolagets svar beskriver inte vilka processer företaget har avseende det systematiska arbetsmiijöarbetet och det anges överhuvudtaget inga rutiner, utan det är en allmänt hållen beskrivning. Utifrån svaret kan inte utläsas att Almia har några interna rutiner och processer för det systematiska arbetsmiljöarbetet. Det är tydligt att det med systematiskt arbetsmiijöarbete avses företagets arbete i enlighet med föreskrifterna från Arbetsmiljöverket systematiskt arbetsmiljöarbete (AFS 2001:1) och att det således inte krävs någon mer ingående definition kring vad som avses med systematiskt arbetsmiljö­ arbete. Föreskrifterna gäller för alla arbetsgivare varför det bör vara tydligt för en anbudsgivare, som är insatt i lagar och föreskrifter avseende arbetsgivaransvaret, vad som avses med systematiskt arbetsmiljöarbete. Systematiskt arbetsmiijöarbete innebär att undersöka, genomföra och följa upp verksamheten för att förebygga olyckor och ohälsa. Det är således rutiner och processer avseende detta som ska beskrivas i anbudet. Majoritet­ en av de 46 anbudsgivarna i upphandlingen har förstått vad som efterfrågas i kravet avseende systematiskt arbetsmiijöarbete varför det får anses vara till­ räckligt tydligt beskrivet vad som avses under punkt 1.8.5 i upphandlings­ dokumentet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. 471-18 662-18 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan. Domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat. (Jfr RÅ 2009 ref. 69.) Regionen har under punkt 1.8.5 i upphandlingsdokumentet ställt följande krav. Anbudsgivaren skall ha interna rutiner och processer för det systematiska arbetsmiljöarbetet. Anbudsgivaren skall ge en kortfattad beskrivning av företagets processer gällande det systematiska arbetsmiljöarbetet. Vid begäran om upplysning från Region Kronoberg skall anbudsgivaren kunna styrka de i anbudet lämnade uppgifterna avseende arbetsmiljö. Anbudet skall innehålla namn på anbudsgivarens arbetsmiljöansvarige. Anbudsgivaren skall ange rutin för hur arbetsplatsolyckor/arbetsplats­ incidenter hanteras och vilket stöd som anställd personal kan få i dessa situationer från arbetsgivaren. Därtill framgår att anbudsgivaren ska beskriva "rutiner och processerför det systematiska arbetsmiljöarbetet". Almia gör gällande dels att bolaget uppfyller kravet under punkt 1.8.5 i upphandlingsdokumentet, då det har bifogat det underlag Regionen efter­ frågat genom den till anbudet bifogade bilagan, dels att kravets formulering står i strid med transparensprincipen. 471-18 662-18 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Vid en samlad bedömning av det till anbudet bifogade dokumentet anser förvaltningsrätten att det inte kan anses motsvara de krav som ställts i upphandlingsdokumentet angående arbetsmiljö under punkt 1.8.5. Det är svårt att av dokumentet läsa ut om det finns processer och rutiner för det systematiska arbetsmiljöarbetet, än mindre hur processerna ser ut. Förvaltningsrätten finner därmed att Almia inte har visat att Regionen fel­ aktigt har förkastat anbudet. Det har inte heller framkommit att Regionen i övrigt har agerat i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Formuleringen av punkt 1.8.5 i upp­ handlingsdokumentet kan inte anses behäftad med sådan otydlighet att transparensprincipen åsidosatts, så som görs gällande av Almia. Samman­ fattningsvis saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/1D-LOU) Jenny Ulfsdotter Förvaltningsrättsfiskal Föredragande: Sofie Bäckström 471-18 662-18 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I