FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE DOM 2013-05-13 Meddelad i Härnösand· Sida 1 (5) Kroksta El AB, 556320-2067 Krokstavägen 39 891 43 Örnsköldsvik MOTPART Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN Mål nr 1362-13 E KONKURRENSVERKET 2013 -05- 1 4 Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 56028 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsrattenihamosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 0611 - 34 98 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1362-13 I HÄRNÖSAND DEN OFFENTLIGA UPPHANDLINGEN Örnsköldsviks kommun (kommunen) genomför en upphandling benämnd "Ramavtal eltjänster", dnr. A 13-003 F. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande. Lägsta pris är grund för tilldelning av kontrakt. Kommu­ nen fattade tilldelningsbeslut den 22 april 2013. Kroksta El AB tilldelades därvid inte kontrakt. YRKANDE OCH GRUNDER M.M. Kroksta El AB (bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar, som det f'ar förstås, att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärd enligt LOU. Till stöd för ansökan anförs i huvudsak följande. Upphand­ lingen blir inte rättvis gällande materialrabatter eftersom detta har en sådan betydelse för anbudets helhet att det bara gynnar företag med mycket om­ fattande rabatter. Mindre företag med betydligt lägre rabatter, såsom bola­ get, har inte en möjlighet att konkurrera på lika villkor. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande till stöd för inställningen. Upphandlingen består av eltjänster där arbete och materi­ al ingår. I utvärderingen viktades arbetskostnad och material per område enligt fiktiva volymer som framgår av svarsbilaga el. Fördelningen av de fiktiva volymerna är baserad på kommunens faktiska behov. Materialkost­ naden är en del av totalkostnaden som inte går att bortse ifrån. UTREDNINGEN I administrativa föreskrifter, anges bl.a. följande. AFA.21 Översiktlig information om objektet Anbud kan lämnas på hela eller delar av beställarens behov. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1362-13 Områdesindelning: 1. Centrum, Arnäs, Gullänget och Järved 2. Själevad och Domsjö 3. Bjästa 4. Bredbyn 5. Husum och Björna Det beräknade årsvärdet av upphandlingen, baserat på tidigare års volym är totalt cirka 5 000 000 kr för samtliga områden. Samtliga volymer i svarsbi­ laga El är fiktiva och gäller endast för utvärderingen. De i upphandlingen angivna kvantiteterna är beställarens ungefärliga behov, kan variera och således över- eller underskridas. AFC.61 Ersättning Ersättning beräknas enligt självkostnadsprincipen (löpande räkning) enligt AB 04 kap. 6 § 9. Med ändringar enligt nedan: (...) Pris på material och varor är enligt "Prislista elmaterial 1 & 2" minus angiven rabatt. I Svarsbilaga El för respektive anbudsområde anges bl.a. att rabatt ska fyllas i med angivande av procent samt pris per timme för utvärdering av material och varor. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Allmän förvaltningsdomstol f'ar, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, överpröva 1. en upphandling, och I HÄRNÖSAND Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1362-13 I HÄRNÖSAND 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndig­ het och en leverantör (16 kap.4 § LOU). Rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning I rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made f'ar godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten ska pröva om kommunens upphandling av eltjänster genomförs i enlighet med unionsrätten och LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till de grunder bolaget har åberopat till grund för överprövningstalan Gfr. rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har som grund för överprövningstalan åberopat att upphandlingen inte är rättvis när det gäller materialrabatter eftersom detta gynnar större företag med möjlighet att erbjuda omfattande rabatter. Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget tycks förutsätta att anbudsgivarna ska lämna rabatter vid anbudslämnande på respektive anbudsområde. Förfrågningsunderlaget uppställer emellertid inte krav på nivå av erbjudna rabatter. Förvaltningsrätten anser därför inte att förfråg­ ningsunderlagets utformning när det gäller rabatter strider mot proportion­ alitetsprincipen. Förvaltningsrätten anser inte heller att förfrågningsun­ derlaget kan anses utformat på ett sätt som begränsar möjligheterna till konkurrens eftersom något krav på nivå av erbjudna rabatter inte uppställs Gfr. artikel 101 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt). Att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1362-13 I HÄRNÖSAND anbudsgivare strävar efter att lämna så låga anbud som möjligt förefaller dessutom naturligt i en upphandling där lägsta pris utgör grund for tilldel­ ning av kontrakt. Mot den bakgrunden kommer förvaltningsrätten fram till att bolaget inte har visat att kommunen har brutit mot någon av de unions­ rättsliga principerna eller bestämmelserna i LOU vid genomförandet av den aktuella upphandlingen. Därmed saknas det skäl för åtgärd enligt LOU på de av bolaget åberopade grunderna. Bolagets ansökan om överprövning enligt LOU ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Carl Johan Fahlander fiskal SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnwnmer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU