Dok.Id 336589
Postadress
Besöksadrcss
Telefon Telefax
Expeditionstid
FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ
Avdelning 1
Sida 1 (20)
 SÖKANDE
DOM 2016-10-27 Meddelad i Malmö
Mål nr 5083-16
 Safe Care Svenska AB, 556705-1296 Skeppsbron 2
21120Ma1mö
Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064
251 10 Helsingborg
MOTPART
Simrishamnskommun 272 80 Simrishamn
Ombud: Advokat Catharina Piper Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6
21138 Malmö
SAKEN
!.�·>��·�(::._, 2 7 c•. ,.,; �'-' t U
Avd
Dnr KSnr
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOD)
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Safe Care Svenska AB:s ansökan om överpröv­ ning enligt LOU.
Aktbll
    Box4522
203 20Malmö
Kalendegatan 6
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se
måndag-fredag 08:00-16:00
 KONKURRENSVERKE'f

  Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5083-16
Avdelning 1
BAKGRUND
Simrishamns kommun genomför en upphandling av "Nytt verksamhetssy­ stem till Socialförvaltningen", dnr 15/23. Något tilldelningsbeslut är ännu inte fattat i upphandlingen.
YRKANDEN OCH INSTÅLLNING
Safe Care Svenska AB (Safe Care) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att den ska göras om. Som gmnd för sin talan anför Safe Care följande. Förfrågningsunderlaget brister i transparens eftersom kvalifi­ ceringskravet avseende referensobjekt innebär att åberopade referensperso­ ner kan ge godtyckliga bedömningar och eftersom den av Simrishamns kommun använda utvärderingsmodellen ger utrymme för godtyckliga be­
dömningar. Safe Care utvecldar sin grund enligt följande:
Kvalificeringskravet avseende referenser
I punkt 1.3 .6 i förfrågningsunderlaget finns krav på att anbudsgivare ska redovisa tre referensobjekt. De referenspersoner som efterfrågas kommer via e-post att erhålla fyra stycken frågor dät· den fjärde frågan lyder: "Vilken helhetsbedömning vill ni ge anbudsgivaren avseende den aktuella referens­ installationen?" Referenspersonen ska sätta poäng på denna och övriga tre
frågor i en skala 1-4 där fyra är högst poäng. Som krav för att anbudsgivaren ska ha klarat kvalificeringen gäller att var och en av de tre referenspersoner­ na måste ha givit minst poängen 3 på fråga fyra. Denna sista fråga är således en synnerligen väsentlig fråga i kvalificeringen. Frågans utformning ger emellertid stort utrymme för godtycke. Begreppet helhetsbedömning är syn­ nerligen vagt och är inte definierat på något sätt. Referensperson 1 kan ha helt skild uppfattning i förhållande till referensperson 2 om vad detta be­
grepp innebär, vilka förhållanden och faktorer som ska beaktas etc. Det är Simrishamns kommuns skyldighet i egenskap av upphandlande myndighet
 IMALMÖ
 
  Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5083-16
Avdelning 1
IMALMÖ
 att definiera innehållet i begreppet helhetsbedömning. Såsom nu är fallet är definitionen helt upp till var och en av referenspersonerna att avgöra vilket är i strid med upphandlingsrättsliga principer. Det finns avseende begreppet
helhetsbedömning ingen möjlighet att kontrollera och följa upp vad refe­ renspersonerna lägger vikt vid.
Förntom oklarheten i definitionen av begreppet helhetsbedömning är stegen i poängskalan oldara. Begreppen som används är mycket vaga, vad som är dåligt för en person kan vara godkänt för en annan person och oacceptabelt för en tredje. Poängskalan i sig ger ett mycket stort utrymme för godtycke. Bristen ligger i att Simrishamns kommun inte har preciserat vad det innebär om stora brister föreligger eller om endast mindre blister föreligger eller vad
det innebär att något är utan övrigt att önska. Felet är att varje enskild refe­ rensperson kan bestämma innebörden av oacceptabelt, behäftat med stora brister osv. Innebörden av t.ex. oacceptabelt ska fastställas av Simrishamns kommun i egenskap av upphandlande myndighet och inte av den enskilda referenspersonen.
För fråga 4 i punkt 1.3.6 föreligger utrymme för godtycke på två plan; dels kan var och en av referenspersonerna bestämma vilka faktorer/förhållanden som ska ligga i begreppet helhetsbedömning och dels kan vaije enskild refe­ rensperson i poängdelsen bestämma vad man menar med oacceptabel, stora brister, mindre brister etc.
På motsvarande sätt förhåller det sig med fråga 2 om upplevelsen av sup­ portorganisationen.
Utvärderingskriterierna
Vid utvärderingen av de sla:iftliga redovisningarna i anbuden ska poäng ges utifrån skalan 0-4 poäng. Modellen benämns i förfrågningsunderlaget Be-
 
  Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5083-16
Avdelning 1
!MALMÖ
 dömningsmodell 1. Metoden ger utrymme för godtyckliga bedömningar. I de olika poängstegen talas om vad Simrishamns kommun förväntar sig. För flera av de krav som bedömningen ska göras av finns det emellertid inte redovisat vad det är Simrishamns kommun förväntar sig. Inte heller själva
redovisningenavpoängstegen(punkt15. .1.4)angervadförväntningarnaär. Till exempel anges för 3 poäng att "(B)eskrivningen som lämnats överträffar kommunens förväntningar inom kvalitetsområdet". Frågan som infinner sig är, vilka är kommunens förväntningar som ska överträffas?
Det som Simrishamns kommun förväntar sig borde framgå av de hav som ska bedömas, i beskrivningen borde det framgå vad Sirmishamns kommun vill ha ut av kravet.
Som exempel kan nämnas kravet i punkt 14. .8.1 som avser utskriftsfunkt­ ion. Detta krav lyder: "Beslutsunderlag, uppdrag, planer, ordinationer, sig­ neringslistor, brev m.m. ska kunna upprättas i systemet och skrivas ut." Kravet ifråga är ett absolut krav och anbudsgivaren ska beskriva sin ut­ skriftsfunktion. Det framgår inte vad S:inn'ishamns kommun förväntar sig
 utöver att beslutsunderlagen ska kunna sla'ivas ut. Vad är det som gör att en utskriftsfunktion "... .lämnar inget övrigt att önska"? Det är fullkomligt god­ tyckligt vad det är i själva utskriftsfunktionen som gör att en anbudsgi.vare ska tilldelas 1, 2, 3 eller4 poäng. Det talas för poängstegen2, 3 och4 om konkreta utfiistelser, uppföljningsmöjligheter och/eller garantier och om sådant lämnats i en utsträckning att kommunen känner sig "trygg'' eller "helt trygg". Hur detta ska appliceras på ett krav avseende utskriftsfunktion är
synnerligen oklait. För poängen 1 och2 talas om vad man rimligen kan för­ vänta sig. Vad är det då ifråga om en utsla:iftsfunktion som man rimligen kan förvänta sig? Det är oklait vad Simrishamns kommun lägger i aktuellt begrepp. Effekten av detta är att förväntningarna fastställs först utifrån an­ buden och dess innehåll, vilket är felaktigt. Nivån ska fastställas av kommu­ nen.

 Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5083-1 6
Avdelning 1
IMALMÖ
Somytterligareexempelkannämnaskvalitetssystemipunkt 1.4.7.1.Kravet kan uppfyllas genom att anbudsgivare anger antingen vilka kvalitetscertifie­ ringar man innehar eller hur man annars avser garantera sin kvalitetssäkring. Vad som utgör rimliga förväntningar i detta krav är oklart. Det är fullstän­ digt oklart hur Simrishamns kommun kommer att poängsätta ett krav som
kvalitetssystem.
I förfrågningsunderlaget finns de olika poängstegen för bedömningen av de skriftliga redovisningarna i anbudet beskrivna med ett tillhörande exempel. Exemplet visar på möjligheten till godtyckliga bedömningar, Effekten av modellen är att gränserna för vad man rimligen kan förvänta sig, överträffar Simrishamns kommuns förväntningar och inte lämnar något att önska osv.
blir flytande och Simrishanms kommun kan i efterhand fritt styra poängsätt­ ningen.
Enligt Simrishamns kommun ska varje övrigt krav bedömas mot kravet i punkt 1 .1.1 1 . Detta är mycket svårt att utläsa av förfrågningsundedaget. Kravet i 1 . 1 .1 1 utgör i sig också ett bevis för bristen i transparens i upp­ handlingen. En personalenkät ska genomföras med tio frågor där det i för­ frågningsunderlaget avses ett nuläge och ett önskat läge. Anbudsgivaren ska sedan lämna ett skriftligt svar på hur man avser uppnå önskat läge. Anbuds­
givaren ska lämna en skriftlig redogörelse för flera förhållanden som är helt omöjliga att finna en objektiv bedömningsgrund för, exempelvis fråga 1, 7 och 10. Fö1· att kunna ge vederhäftiga svar krävs kunskap om bakomlig­ gande förhållanden. Underlaget är inte transparent och följden blir även att utvärderingen blir godtycklig.
Utvärdering med hjälp av SUS-enkät benämns i förfrågningsunderlaget som Bedömningsmodell 2. I de respektive kraven anges vilka som kommer att bedömas enligt denna modell. Utvärderingen enligt modellen ska göras av

  Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5083-16
IMALMÖ
Avdelning 1
 utvärderingsgruppen i samband med anbudsgivares demonstration av sy­ stemet, varvid praktikfall redovisas. Enligt förfrågningsunderlaget ska enkä­ ten fyllas i och genomföras efter visning av varje av fyra angivna kvalitets­ områden. SUS-enkäten ger utrymme för mycket godtyckliga bedömningar.
De påståenden som finns i enkäten handlar inte om fastställande av om ak­ tuella funktioner har en kvalitet i objektiv mening utan avser i flera fall rena tyckanden. Som exempel kan nämnas det första påståendet som har följande lydelse: 'Jag tror jag kommer att tycka om att använda systemet." Detta på­ stående är fullkomligt godtyckligt. Personen som svarar på detta kan lägga
in vilka parametrar/faktorer som helst vid sitt val av poäng. Det handlar om enbart tyckande och inte uppfattningar som ramas in av objektivt verifier­ bara faktorer. Vidare finns det ett påstående om att "G)ag behöver lära mig
mycket innan jag kan använda systemet." Vad är det personen kan behöva lära sig mycket om, är det enbart om systemet och dess direkta användning eller är det om bakomliggande fäkta i sin tjänst, t.ex. om gällande regler som i sig kan påverka hur systemet upplevs av den enskilda individen men som inte säger något om systemet är bra eller dåligt ur visst perspektiv.
Utvärdering enligtPSSUQ- modellen ska ske genom att utvärderingsgrupp­ en gö1· en egen test utifrån praktikfallen. På motsvarande sätt som för SUS­ enkäten ger PSSUQ-modellen utrymme för godtyckliga bedömningar. Ett tydligt exempel på detta är påståendet "G)ag tror jag ganska snabbt skulle bli produktiv om jag använde systemet." Vad som menas med detta påstående är oklart och det är inte fråga om någon objektiv bedömningsgrund. Det sista påståendet lyder "G)ag är överlag nöjd med systemet." Detta är ett syn­
nerligen vitt begrepp och kan innefatta en mängd olika faktorer. Det kan finnas lika många uppfattningar om innehållet i detta som det finns personer i utvärderingsgruppen.
  Utvärderingen enligt PSSUQ-enkäten (och även SUS-enkäten) ska avse systemet. Samtidigt sägs följande i förfrågningsunderlagets punkt 1.4.6 av-
  
  Sida 7 F Ö R V AL T N I N G S R Ä T T E N D O M 5 0 8 3 - 16
I MALMÖ Avdelning 1
seende utvärderingen: ''Deltagarna kommer att testa de områden där de har sin expertkompetens, det vill säga alla medlemmar kommer INTE att be­ döma a11a laav under Användbarhetstest." I utvärderingen enligt enkäterna ska personerna i utvärderingsgruppen uttala sig om systemet som helhet men samtidigt kommer de endast att testa vissa delar av systemet. Det finns en inkonsekvens i detta; om man t.ex. ska uttala sig om hur nöjd man är med
systemet eller hur snabbt man tror att andra kan lära sig systemet och man samtidigt endast bedömer vissa krav så blir det inte en fråga om en bedöm­ ning av systemet. Därmed faller fler av påståendena som används i enkäter­ na. Sammantaget ger även delen PSSUQ-enkäten, användartest, utrymme för godtyckliga bedömningar i en sådan utsträckning att det föreligger brott mot LOU.
Sam mantaget föreligger brott mot LOU. Förfrågn-ingsunderlaget brister i transparens och ger utrymme för godtyckliga bedömningar på ett sätt som inte ligger inom ramen för LOU.
Skada
Safe Care har avstått från att lämna anbud på grund av bristerna i förfråg­ ningsunderlaget. En laavuppfyllelse hade endast kunnat prövas i förhållande till ett konkret ingivet anbud. Föreligger det brist i transparens på det sätt som är fallet i denna upphandling lider samtliga leverantörer risk för skada, däribland Safe Care. Det är tillräcldigt att det föreligger risk för godtyckliga bedömningar för att en leverantör ska anses lida skada. Det är tilh-äckligt att en överträdelse riskerar att leda till en försämrad möjlighet att erhålla kon­
trakt. Genom att det föreligger brister i transparens försämras varje leveran­ törs möjlighet att erhålla kontrakt eftersom bedömningen i upphandlingen inte sker på objektiva grunder. Safe Care lider således 1isk för skada på grund av de föreliggande överträdelserna av LOU. Det är okla1t vad den felläsning som Safe Care gjort avseende orden användat'e/anställda har för relevans i sammanhanget. Skälet till att Safe Care valt att inte lämna anbud
 
Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5083-16
IMALMÖ
Avdelning I
är bristerna i förfrågningsunderlaget. Att det var fråga om en felläsning framkom direkt efter översändandet av det brev som Simrishamns kommun refererar till. Det är följaktligen inte fråga om någon brist i omsorg från Safe Cares sida som föranlett att bolaget inte lämnat anbud.
Simrishamns kommun bestrider bifall till ansökan och yrkar för sin del i första hand att Safe Cares yrkanden ska avslås och i andra hand att Safe Ca­ res ansökan om överprövning ska avvisas, samt anför bl.a. följande:
Kvaliflceringskravet
Kvalificeringskravet avseende referenser framgår i förfrågningsundedagets punkt 1 .3.6. Av kravet framgår l<lart och tydligt att tre referensobjekt ska anges, vilka fyra frågor som kommer att ställas per e-post till respektive kontaktperson för respektive objekt samt hur poängsättningen kommer att gå till. Vilka tre referensobjekt som ska lämnas väljer anbudsgivarna själva.
Poängskalan i punkten visar att för att uppnå poäng 3 eller 4 (som är kravet för att klara kvalificeringen) så ska referenspersonerna tycka att referensin­ stallationen endast var behäftad med mindre brister (3 poäng) eller utan n å­ got att önska (4 poäng). Av den sista av de fyra frågorna framgår att kom­ munen efterfrågar vilken helhetsbedömning referenspersonen vill ge an­ budsgivaren avseende aktuell referensinstallation. Detta är ett relevant luav att ställa i en upphandling och det kan konstatetas att den av kommunen angivna modellen är välbeprövad. Det är motiverat att ställa frågor kring
referensernas helhetsbedömning av en referensinstallation då kommunen upphandlar ett kvalitativt och komplext verksamhetssystem med hög funkt­ ionalitet och hög användbarhet som ska gälla för hela socialtjänsten i kom­ munen. Kommunens krav avseende referenser är tydliga och inte högt ställda. Ställda krav är vidare lämpliga och det finns också flera leverantörer som har haft möjlighet att lämna anbud och därtill uppfylla det aktuella lua­
vet avseende referensobjekt. Anbudsgivarna får själva välja sina referenser och kan också meddela referensema vilka frågor som ställs och hur poäng-
 
 Sida 9 FÖRVAL TNINGSRÅTTEN DOM 5083-16
Avdelning 1
givningen ska gå till. Utrymmet för ovidkommande hänsyn vid frågeställan­
det är därmed mycket litet och stunder inte mot 1 kap. 9 § LOU. Utvärderingen
Förfrågningsunderlaget innehåller en beskrivning av hur utvärderingen av anbuden ska gå till samtvilka villkor som kommer att gälla. Kommunens använda utvärderingsmodell i avsnitt 1 .5 är välbeprövad och ger inte ut­ rymme för godtyckliga bedömningar. Utvärderingsmodeller som varit
mycket otydligare än den nu förevarande har godtagits i praxis. I punkt 1 .1 .5 anges översiktligt de mål som kommunen har satt upp för upphandlingen och i punkt 1.1.6 beslG'ivs förfrågningsunderlaget. I den sismämnda punkten anges bl.a. att när den upphandlande myndigheten efterfrågar beskrivningar som ska ligga till grund för utvärderingen av anbudet är det viktigt att an­ budsgivarna relaterar till sina beskrivningar av kvalitetsmåtten och målbil­
den. Detta kan göras genom att komma med konla:eta utfästelser kring lcva­ litetsmåtten. En anbudsgivare kan också lämna olika garantier eller komma med förslag på uppföljning som gör att upphandlande myndighet känner sig trygga med att utfästelserna kommer att efterlevas under avtalsperioden. För att ytterligare klargöra kommunens målbild har kommunen, vilket framgår av 1.1.10, angett en utökadbeskrivning av vad kommunentycker är viktigt.
Av punlcten :framgår att kommunen lägger vikt vid ökad flexibilitet, bättre användbarhet, bättre mobilitet och full integration mot samtliga relevanta system i kommunen. Avseende ökad flexibilitet framgår tex. att målet är användarna ska få snabbare gehöt för önskemålen, att personalen ska erbju­
das en effektivare kommunikation samt att det ska finnas rätt verktyg på rätt plats vid rätt tillfälle m.m.
Av p unkt 1 . 1 . 1 1 fran1går lcvalitetsmåtten som kommer att användas för att värdera målbilden. I p unkten anges lcvalitetsmått och att dessa inhämtas
I MALMÖ
    
 Sida 10 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 5083-16
Avdelning 1
IMALMÖ
genom en personalenkät där kommunen har beskrivit vilka frågor som kommer att ingå, nuläge för dessa frågor samt "önskat läge" för frågorna.
Kommunen anser att beskrivningen av utvärderingsmodellen, med målbil­ den och kvalitetsmåtten, ger anbudsgivama tillräcklig information för att lämna sitt mest konkurrensmässiga anbud.
Vissa krav i upphandlingen ska endast uppfyllas, andra ska besvaras med en beskrivning som sedan ska utvärderas och slutligen finns det vissa krav som förutsätter att demonstration och användartest ska ske, varefter utvärdering görs i enlighet med förfrågningsunderlaget. Hur bedömningsmodellema ska tillämpas och utvärderas framgår bl.a. av förfrågningsunderlaget punkterna 14. .1.6 och 15. .14. .
De la-av/faktorer som ska besvaras skriftligen avser beskrivningar (hur) och ska utvärderas för att se hur anbudsgivarna uppfyller krav på funktionalitet. Dessa ska utvärderas enligt utvärderingsmodell 1. Vart och ett av de 23 krav som avser beskrivningar tillhör ett kvalitetsområde. Under vruje ensldlt kva­ litetsområde framgår kvalitetsområdets poäng och vilka områden som avses. Dessa krav/faktorer som avser beskrivningar utvärderas av en arbetsgrupp som består av allt mellan tre och 25 personer.
Ettexempelpåhurutvärderingengårtillkansesipunkt14. .8.1omut­ skriftsfunlction:
"Beslutsunderlag, uppdrag, planer, ordinationer, signeringslistor, brev med m e r a s k a k u n n a u pp r ä t t a s i s y s t e m e t o c h s kr i v a s u t . I . . . /B e s k r i v e r t s y s t e m s utskriftsfunktion. Utvärderas enligt bedömningsmodell J "
Avseende denna punkt har kommunen i förfrågningsunderlaget klru·gjort att utskriftsfunktionen ska beskrivas, att besla-ivningen ska vara tydlig och konkret samt att kommunen vid utvärderingen kommer att ta hänsyn till

 Sida 11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5083-16
Avdelning 1
IMALMÖ
flexibilitet, användbarhet, mobilitet samt huruvida beskrivningen kan bidra till de kvalitetsmått som angivits under rubrik 1 .1.11 eller inte. Att en när­ mare beskrivning av vad exakt "enligt förväntan" innebär saknar enligt tidi­ gare kammarrättspraxis betydelse. Det framgår tydligt, se tex. om utvärde­
r i n g a v k v a l i t e t p u nkt 1 . 5 . 1. 4 , v a d k o m m u n e n l ä g g e r v i k t v i d i s i n u t v är d e ­ ring. Kommunen anser att man i förfrågningsunderlaget definierat förutsätt­ ningarna på ett sätt som innebär att utvärderingen kan genomföras utan god­ tycke.
Vad gäller kravet på kvalitetssystem kan det konstateras att kommunen kommer att utvärdera kravet enligt vad som angivits i förfrågningsunderla­ get, nämligen i vilken grad anbudsgivaren innehar kvalitetscertifieringar som bidrar till målet i upphandlingen.
Angåendekravetipunkt1.1.11 ärdetanbudsgivamasjälvasomskage beskrivningar för hur de uppfyller de mål som kommunen efterfrågar enligt denna punkt. Det går attutläsa att en hög siffra i svaren gällande frågeställ­ ningarna inte automatiskt betyder att en viss anbudsgivare vinner utvärde­ ringen. Det innebär endast att anbudsgivaren angett vilken nivå de tr01' sig
kunna uppnå. Det som är av betydelse är den beskrivning anbudsgivaren lämnar av hur de avser verka för att nivån uppnås.
Det finns vidare krav/faktorer som ska besvaras genom att anbudsgivarna
d e m o n s tr e r a r fu n k t i o n a l i t e t e rn a i d e s s s y s t e m v a r e ft e r k o m m u n e n g e s m ö j ­ lighet att prova systemet, d.v.s. användbarheten men till viss del funktion­ alitet. Leverantören har vidare ställts inför ett antal scenarier där kommunen villattanbudsgivarenskademonstrerahurjustderassystemanvändsföratt lösa uppgiften. Vilka dessa är framgår av förfrågningsunderlagets bilagor i form av s.k. cases. När scenariot är demonstrerat av arbetsgivaren utvärde­ ras detta enligt bedömningsmodell 2 .
 
 Sida 12 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5083 - 16
I MALMÖ Avdelning I
Utvärderingsgruppen består av 25 personer som ska använda systemet, bl.a. sex stycken unde1·sköterskor från olika delar inom socialtjänstens område, två enhetschefer från respektive LSS samt vård och omsorg, en från IT, en systemadministratör; MAS, distriktssköterska, kvalitetskontroller m.fl.
Varje person i utvärderingsgruppen besvarar självständigt ett formulär (SUS) i anslutning till demonstrationen av det specifika scenariot och delta­ garen får själv bedöma hur väl den tycker att systemet löser problemet som ställs i scenariot. Efter detta låter kommunen deltagarna i utvärderingsgrup­ pen själva prova att genomföra uppgiften i scenariot genom användbarhets­
test När den är genomförd f'ar deltagarna fylla i ett formulär (PSSUQ) där de anger hur de upplevde att systemet bistod dem i lösandet av uppgiften i scenariot. Hur gruppen ska bedöma vruje enskilt krav och vad de ska ta i beaktanframgårtydligt,seförfrågningsunderlagetspunkt12. .21ochframåt.
Såväl SUS som PSSUQ är mätverktyg som används vetenskapligt för att mäta andvändbarhet, dvs. om ett system är lätt eller svårt att arbeta i. Resul­ taten från en sådan enkät är både verifierbru·a och valida och ger väldigt lite utrymme för godtycke. Det finns fasta parametrru· som varje person i arbets­ gruppen har att förhålla sig till vid bedömningen av användbarheten och
va1je del som ska utvärderas. Alla personer som ska göra bedömningen av systemets användbarhet får samma frågeställningar att förhålla sig til1 och tydliga instruktioner om hur bedömningen ska gå till.
Utvärderingen i upphandlingen är väldigt klar och tydlig samt lätt att följa i förfrågningsunderlaget och genomförs i enlighet med vad som anges. An­ budsgivarnas respektive beskrivningar utvärderas i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. Bedömning görs när det anges av en sär­ skild tillsatt arbetsgrupp. Representanterna i arbetsgruppen kommer inte att
ha möjlighet att "välja fritt" vilka anbudsgivare som ska antas eftersom ar­ betsgruppen inte kommer att ha fullständig information, såtillvida att de inte f'ar kännedom om varandras utvärderingsresultat m.m. Den utvärderingsmo-
   
 Sida 13 F Ö R V AL T N I N G S R Å T T E N D O M 5 0 83 - 1 6
Avdelning 1
I MALMÖ
dell som har använts i upphandlingen är beprövad, allmänt vedertagen och erkänd. Inga ovidkommande hänsyn har tagits vid poängsättningen. Det som värderats är ändamålsenligt och modellen kan inte anses gynna viss eller vissa leverantörer. Ingen av anbudsgivarna har ställt frågor angående kvali­
tetskriteriema eller dess tolkning. Safe Care borde ha kunnat förutse vad värderingen sk ulle komma att baseras p å samt hm ett anb ud skulle poäng­ sättas och utvärderas. Utvärderingsmodellen uppfyller således de grundläg­ gande kraven på öppenhet, tydlighet och transparens samt ger inte utrymme for sådana godtyckliga bedömningar som Safe Care gör gällande.
Skada
Safe Care har inte lämnat anbud i upphandlingen och skulle även om anbud hade lämnats inte ha antagits då det enligt egen utsago inte uppfyller samt­ liga krav, se Safe Cares skickade meddelande till kommunen från april 2016. Av meddelandet framgår vidare att Safe Care inte läst igenom för­ frågningsunderlaget tillräckligt noga och missuppfattat la-avställandet i för­ frågningsunderlagets punkt 1.3.6. Av meddelandet framgår att Safe Care hävdar att kommunen kräver tre referenskommuner med minst 1 000 använ­ dare, vilket inte är korrekt. Det som krävs är atttre referensprojekt ska anges där referenten har implementerat liknande system och installationen ska ha gjorts i en kommun med minst 1 000 anställda. Det är uppenbmt att Safe
Care inte granskat förfrågningsunderlaget till fullo innan bolaget bestämde sig för att inte lämna in något anbud i upphandlingen.
Safe Care hm· valt att inte lämna något anbud i upphandlingen då Safe Care inte uppfyllde samtliga krav, enligt eget brev. Safe Care hm· därför inte lidit någon skada och kan inte heller komma att lida någon skada i upphandling­ en.
   
  Sida 1 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5083-16
I MALMÖ
Avdelning 1
Om en leverantör brustit i sin omsorgsoplikt när denne utformat anbudet och det medfört att anbudet inte är tillräckligt konkurrenskraftigt utformat kan det medföra att leverantören inte ska anses ha lidit eller riskerat att lida nå­ gon skada. På samma sätt torde det vara om leve1·antören brnstit i omsorg genom att inte läsa igenom förfrågningsunderlaget ordentligt och därmed
m i s s u p p fat t a t v a d s o m d ä r a n g e s o c h h ä r a v i n t e l ä m n a t i n n å g o t a n b u d .
Talertitt
I Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4141-16 kom kammarrätten fram till att ett bolag saknar talerätt om de inte har för avsikt att lämna an­ bud i en upphandling, varvid ansökan om överprövning avvisades. Safe Care har inte lämnat in något.anbud i upphandlingen och har meddelat kommunen att de inte haft för avsikt att lämna anbud i upphandlingen p.g.a. fö r fr å g ni n g s u n d e r l a g e t s u t fo r m n i n g g ä l l a n d e r e fe r e n s e r . I e n l i g h e t m e d g ä l ­
lande praxis ska Safe Cares ansökan om överprövning således avvisas.
SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltnin gsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjo1ts.
 
Sida 15 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 5083-16
!MALMÖ Avdelning 1
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Förvaltningsrättens bedömning Talertltt
Simrishamns kommun gör gällande att Safe Cares ansökan om överpröv­ ning ska avvisas eftersom Safe Care inte lämnat något anb ud i upphandling­ en och har meddelat kommunen att de inte haft för avsikt att lämna anbud i upphandlingen p.g.a. förfrågningsunderlagets utfonnning gällande referen­ ser.
Efter en ansökan om överprövning av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada kan en förvaltningsdomstol enligt 1 6 kap. 4 § 1 överpröva en upphandling. Det krävs inte att en leverantör har lämnat ett anbud för att denne ska ha rätt att få sin talan prövad. Inte heller krävs att det kan konsteras att sökande lidit eller kunnat komma att lida skada för att
en sakprövning ska komma till stånd. Det är tillräckligt att en sökande leve­ rantör anser sig ha lidit eller kunnat komma att lida skada.
  Med leverantör avses enligt definitionen i 2 kap. 11 § LOU den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Av förarbetena framgår dock att talerätten i 16 kap. 4 § LOU främst riktar sig till den som finner att en pågående upphandling sker på ett sådant sätt att han inte kan delta på ett ko1rnkt i lagen fömtsatt sätt (prop. 1992/93:88 s. 101). Bestämmelsen motsvarar art. 1.3 i rådets direktiv 89/665 EEG och 92/13 EEG av vilka det framgår bl.a. att medlemsstaterna ska se till att ett prövnings:förfarande införs och kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få kontrakt om viss offentlig upphandling och som har lidit eller riskerat att lida skada. Av förarbetsuttalanden till nuvarande LOU i anslutning till begreppet "ekonomisk aktör" i art. 1.8 det klassiska direktivet
    
Sida 16 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 5 0 8 3 - 16
Avdelning 1
I MALMÖ
respektive art. 1.7 försö1jningsdirektivet, uttalas att det väl inarbetade be­ greppet "leverantör" alltjämt bör användas som en samlingsbeteckning för entreprenörer och leverantörer och beteckna alla som ingår ett upphand­ lingskontrakt med upphandlande myndighet/enhet. Ingen ändring i sak var avsedd i förhållande till tidigare LOU, dock att begreppet "levemntör" i re­ spektive lag borde utformas i nära överensstämmelse med direktiven (prop.
2006/07:128 s. 150).
Innebörden av ovanstående har uttolkats på så sätt att om någon inte har inti-esse av eller avsikt att lämna anbud i den aktuella upphandlingen, omfat­ tas denne inte av kretsen leverantörer som har talerätt enligt 16 kap. 4 § LOU Gfr. Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr4141-16 och Kammar­ rätten i Göteborgs beslut den 23 maj 2016 i mål 1625-16).
Av utredningen i målet framgår att Safe Cai-e, som är leverantör inom det i upphandlingen aktuella området, i april 2016 gav uttryck för att inte ha nå­ gon avsikt att lämna något anbud i upphandlingen eftersom Safe Care inte ansågs sig kunna uppfylla kravet på referenser. Enligt vad Safe Cai-e har yttrat har bolaget emellettid missuppfattat kravet och hai- före anbudstidens utgång upptäckt sin felläsning av kravet. Uppgiften från Safe Care att bola­ get avstått från att lämna anbud i upphandlingen på grund av de brister i transparens och utrymme för godtyckliga bedömningar som enligt bolaget
föreligger i förfrågningsunderlaget får däl'med godtas. Safe Care har därmed talerätt i målet.
Skaderekvisitet
En förutsättning fö r att ett ingtipande enligt LOU ska kunna bli aktuellt är dels att upphandlande myndighet förfadt felaktigt, dels att sökanden till följ d av detta lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av detta. Sim­ rishamns kommun gör gällande skaderekvisitet inte är uppfyllt eftersom

 Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5083-1 6
IMALMÖ
Avdelning 1
Safe Care inte lämnat in något anbud på grnnd av att bolaget inte ansåg sig uppfylla samtliga krav.
Enligt förvaltningsrättens mening är det möjligt att finna att skaderekvisitet inte är uppfyllt om en leverantör som ansöker om överprövning av en upp­ handling inte uppfyller ett eller flera i upphandlingen uppställda krav som inte är ifrågasatta eller om leverantören inte haft intresse av att lämna n ågot a n b u d i u p p h a n dli n g e n . A t t S a fe C ar e i n t e s k u l l e u p p fy l l a s t ä l l d a k r a v i s i g har inte invänts i målet. Vidare godtar förvaltningsrätten Safe Cares uppgift
om att bolaget avstått från att lämna anbud i upphandlingen på grnnd av de brister i transparens och det utrymme för godtyckliga bedömningar som enligt Safe Care föreligger i förfrågningsundedaget. Detta innebär att skade­ rekvisitet är uppfyllt för det fall Safe Care har rätt i sina påståenden om bris­ ter i förfi:ågningsunderlaget.
Kva/-ificeringskravet avseende referenser
När det gäller påstådda brister i förfrågningsunderlaget gör förvaltningsrät­ ten följande bedömning:
Det aktuella kvalificeringskravet framgår tydligt i punkt 1.3. 6 i förfråg­ ningsunderlaget. Anbudsgivaren uppgivna kontaktpersoner för tre tidigare liknande projekt bedömer om, och hur väl, anbudgivaren klarat av projekten genom attbesvara vissa i förfrågningsunderlaget angivna frågor med något av de i förfrågningsunderlaget angivna svarsalternativen enligt en skala mel­ lan 1-4 poäng. För att kvalificera sig krävs att anbudsgivaren uppnår en viss poäng. Syftet med det aktuella kravet är att säkerställa att anbudsgivama har tillräcldig kompetens för att klara av aktuellt uppdrag. Kravet i sig är således
relevant för kvalificeringen. Safe Care gör gällande att kravet, särskilt med h ä n v i s n i n g t i l l fr å g a 2 o c h 4 , s t r i d e r m o t tr a n s p a r e n s p r i n c i p e n i L O U e f­ tersom det ger utrymme för godtyckliga bedömningar. Förvaltningsrätten kan konstatera att kravet ifråga inte ger upphandlande myndighet n ågot ut-
  
 Sida 1 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5083-16
! MALMÖ
Avdelning 1
rymme för att göra godtyckliga bedömningar. Det ät· nämligen referensper­ sonerna som ska betygsätta anbudsgivarna efter en i förfrågningsunderlaget angiven poängskala och upphandlande myndighet är bundna av de svar som ges. Förvaltningsrätten anser vidare att frågor och svarsalternativ är tydliga och att de olika kontaktpersonerna rimligen måste uppfatta dessa likartat.
Visserligen förligger ett visst mått av subjektivitet från kontaktpersonernas sida när de bedömer om och hlll' väl en leverantör genomfört ett visst pro­
jekt. Förvaltningsrätten anser emellertid inte att detta innebär att det finns ett sådant utrymme för godtyckliga bedömningar som medför att förfi:ågnings­ underlaget strider mot transparensprincipen. Vad Safe Care anför i denna del utgör dätmed inte något skäl för ett ingripande enligt LOU.
   Utvtirderingen
En upphandlande myndighet har stor frihet nät· det gäller val av utvärde­ ringsmodell under förutsättning att de grundläggande upphandlingsrättsliga­ principerna inte träds förnär. Även en utvärderingsmodell som inte är opti­ malt utf01mad får godtas.
I förevarande upphandling, som är en upphandling av ett relativt komplext system, har upphandlande myndighet en utvärderingsmodell där kvalitet värderas mycket högt (90 %) och där kvaliteten utvärderas på tre olika sätt. Dels utvärderas skriftliga beskrivningar avseende systemet, dels utvärderas offererat system genom enkäter efter anbudsgivares presentation av syste­
met utifrån fallbeskrivningar (SUS) och dels utvärderas systemet genom enkäter efter att utvärderare själva fått prova systemet utifrån fallbeskriv­ ningar (PSSUQ).
När det gäller den skriftliga delen framgår av förfrågningsunderlaget punkt 1 .5. 1 .4 att anbudsgivrunas skdftliga beskrivningar av hur ställda krav upp­ fylls utvärderas och bedöms med en poängskala om 0-4 poäng. Care Safe

Sida 19 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5083-16
! MALMÖ
Avdelning 1
gör gällande att modellen ger utrymme för godtyckliga bedömningar genom att poängskalan anlmyter till Simrishamns kommuns forväntningar och det fu· oklart vad Simrishamns kommun förväntar sig. Simrishamns kommun
har visserligen inte redovisat exakt vad det iir Simrishamns kommun förvän­ tar sig avseende hur vaije krav uppfylls, men enligt förvaltningsrättens me­ ninggeruppgiftemaiförfrågningsunderlagetspunkter1.1.5,1.16. ,1.1.10, 1.1.11och15. .1.4såpassmycketinfonnationomvadochhurkommunen ska bedöma och poängsätta de aktuella beskrivningarna, att modellen inte kan anses vam otydlig eller ge kommunen ett sådant utrymme for godtycke att utvärderingsmodellen i denna del kan anses strida mot transparensprinci­
pen i LOU.
När det gäller de delar av utvfu·deringen diir bedömning ska göras i enkät­ form - efter presentation av systemet (SUS) respektive provanvändning av systemet (PSSUQ) - är det ofrånkomligt att svaren kommer att präglas av viss subjektivitet. M.a.o. hur utvärderingsgrnppens utvärderare uppfattar systemet ur funktionalitets- och användarsynpunkt kan aldrig bli helt objek­ tivt. Ramarna fö1• bedömningarna är dock tydliga. Bedömningarna ska göras
utifrån konkreta fa1lbeskrivningar av personer som rar anses vara represen­ tativa fcir dem som ska använda systemet. Vidare ska svaren ges genom be­ svarande av enkäter som iir utarbetade för att mäta användbarhet. Mot denna balcgrnnd anser förvaltningsrätten att utviirderingsmodellen inte heller i denna del kan anses vara otydlig eller lämna ett sådant utrymme för god­ tycke som medför att modellen strider mot transparensprincipen i LOU
Sammaf?fattning
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att varken kvalifice­ ringskravet avseende referenser eller den aktuella utvärderingsmodellen är så otydliga att de ger den upphandlande myndigheten (eller annan) ett så­ dant utrymme för godtyckliga bedömningar som medför att kravet eller mo-
    
Sida 20 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5083-16
Avdelning 1
I MALMÖ
dellen strider mot transparensprincipen i LOU. Safe Cares ansökan om överprövning ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lB LOU)
Madeleine Westberg
Anna Aktermo har föredragit målet.
   0,lu--c� C,1J.�k'./�1

    SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den somvill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till föivaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till fö1valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när
beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Omsistadagenföröverklagandetinfallerpå lördag, söndag eller helgdag, midsotnmatafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in i:iästa v�ag.
· För att ett överklig�de ska kunna tas upp i
. kammattätten fordras att prövningstillstånd
2.
3.
4. 5.
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandetts arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella- behöver
de inte uppges igen. Otn klaganden anlitat ombud, ska ombudets natnn, postadress, e­ postadtess, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnutntner anges. Om någon
person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
den dom/beslut som öve.rklag-as med uppgift o.tn fötvaltningstättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
den ändring av förvaltningstättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis.
Bilaga 1
       nieddelas. 1(ammå,tiätten lämnar prövnin tillstånd �.m
1 .
2.
3.
4.
det finns anledning att betvivla .riktigheten av det slut som fö.rvaltningsrätten har kommit till,
detinte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsråtten har kom.tnit till,
det ät av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
Adressen till förvaltningsrätten framgåt av domen/beslutet.
I mål om övetprövning enligt lagen (2007:1091) omoffentligupphandlingellerlagen (2007:1092) om upphandlinginom omtådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas :innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f"ar avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten avgjort
målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedeJbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infortnati.on finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagarkanNivändaErtill förvaltningsrätten.
gs
    det annats finns synnerli
överklagandet.
skäl att pröva
Om prövningstillstånd inte meddelas står fö.rvaltningstättens beslut fast. Det är dätför viktigt att det klatt och tydligt ftatngåt av överklagandet till kammarrätten varför man anser att ptövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens petson-/organisati.onsnummer,
postadress, e-postadress och telefonnun-uner
ga
  WWWidomstol,sc