FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2014-09-22 Meddelad i Linköping Mål nr 4438-14 KONKURRENSVERKET 1 DÅ Elektriska AB, 556748-7797 Nypongången 22 611 57 Nyköping MOTPART 1. Kustbostäder i Oxelösund AB, 556527-0062 Sjögatan 28 613 81 Oxelösund 2. Oxelö Energi AB, 556070-9429 613 81 Oxelösund 3. Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund Ombud för 1 och 2: Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2014 -09- 2 2 Avd Onr KSnr Aktbll Dok.Id 173688 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4438-14 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Oxelösunds kommun, Kustbostäder i Oxelösund AB och Oxelö Energi AB (kommunen) genomför en upphandling avseende ramavtal benämnd Elar­ beten, diarienummer 190194. Vid upphandlingen tillämpas öppet förfa­ rande och tilldelning av kontrakt sker till anbud med lägst pris. Av tilldel­ ningsbeslut den 18 juni 2014 framgår att antaget anbud lämnats av Ca­ verion Sverige AB. Av upphandlingsrapporten framgår bl.a. att anbudet från DÅ Elektriska AB (bolaget) saknar uppgifter om kompetens inom området installation och service av styr- och reglerutrustning för värme och ventilation samt fastighetsautomatik för att uppfylla kravet på kompetens enligt förfrågningsunderlagets punkt 16.2.c. Förmågan att vägleda beställa­ ren gällande utvecklingen inom verksamhetsområdet samt ny energieffek­ tiv teknik bedöms vara mindre bra. Anbudet bedöms därför inte kvalifice­ rat för att utvärderas. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen görs om alternativt att rättelse sker på så sätt att bolagets anbud får delta i anbudsutvärderingen. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Kraven enligt förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Bolagets anbud under­ kändes på grund av service av hushållsvitvaror, värme och ventilation samt fastighetsautomatik och energieffektiv teknik. Gällande service av hus­ hållsvitvaror så har bolaget i sitt anbud bifogat dokumentation i form av 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4438-14 I LINKÖPING Enhet 2 behörighetsintyg både inom områdena el och kyla. Bolaget har även i sitt anbud presenterat dokumentation i form av kompetens och erfarenhet inom området värme och ventilation samt fastighetsautomatik. Vidare har bola­ get i sitt anbud beskrivit hur de arbetar aktivt som grön installatör med ut­ talat energieffektiva produkter. Utformningen av aktuellt skall-krav och bedömningen därav är av god­ tycklig karaktär. Bolagets anbud kan inte förkastas på grund av bristande dokumentation av skall-krav eftersom dessa är lämnade i enlighet med förfrågningsunderlaget. Intyg/dokumentation utgör vidare ett ytterst ospe­ cifikt krav. Krav som kan tolkas på så många sätt måste ses som godtyck­ liga snarare än tydliga. Bolaget borde tillåtas komplettera sitt anbud med den specifika information kommunen kräver utöver den information bola­ get redan lämnat. Kommunen Samtliga anbudsgivare har behandlats på ett likvärdigt sätt och upphand­ lingen är genomförd på ett öppet sätt enligt 1 kap. 9 § LOU. Utvärderingen är genomförd i enlighet med uppställda kriterier i förfrågningsunderlaget. Utvärdering av anbud innehåller alltid ett mindre mått av skönsmässighet då det inte är fråga om en exakt vetenskap. Två personer kan bedöma an­ buden olika även om de har tillgång till exakt samma information om an­ buden. Vad som krävs enligt LOU är att anbudsprövningen sker utan god­ tycke, dvs. att den följer lagen och föreskrifterna i det givna förfrågnings­ underlaget. Kvalificering av anbudsgivaren och utvärderingen av de olika anbuden har gjorts på ett professionellt och affärsmässigt sätt i full över­ ensstämmelse med LOU. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4438-14 I LINKÖPING Enhet 2 För att anbudet ska vara kvalificerat måste samtliga skall-krav vara upp­ fyllda och begärda intyg och bevis vara bifogade. I anbudet från bolaget saknas uppgifter om kompetens inom området installation och service av styr- och reglerutrustning för värme och ventilation samt fastighetsautoma­ tik för att uppfylla kravet på kompetens enligt förfrågningsunderlagets punkt 16.2.c. Intyg eller övrig dokumentation som beskriver efterfrågad kompentens saknas också varför det inte finns underlag för att på ett sakligt och neutralt sätt göra en bedömning av kompetensen på bolagets erbjudna resurser. Då det klart framgår av förfrågningsunderlaget de villkor för att anbud ska vara kvalificerat måste även begärda intyg och bevis vara bifogade och då dessa saknas finns inte förutsättningar för att kvalificera anbudet och bola­ get. En sådan kvalificering av bolaget skulle strida mot LOU. Att komplet­ tera anbudet efter anbudstidens utgång med information som styrker an­ budsgivarens kompetens är inte heller tillåtet enligt LOU. UTREDNINGEN Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande under angivna punkter. 16. Krav på leverantören 2. Anbudsgivarens erbjudna resurser skall a. inneha elbehörighet b. vara utbildade i eller ha dokumenterad kunskap i service av hushållsvit­ varor. c. vara utbildade i eller ha dokumenterad kunskap i installation och service av styr- och reglerutrustning för värme och ventilation samt fastighetsau­ tomatik. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4438-14 I LINKÖPING Enhet 2 Till anbudet bifogas: 2. Intyg/dokumentation att erbjudna resurser uppfyller ställda krav enligt 2 a-c. 3. Beskrivning av hur anbudsgivaren kan vara vägvisare/informatör när det gäller utveckling inom verksamhetsområdet samt ny energieffektiv teknik. 24. Anbudsprövning Efter anbudsöppning kommer anbud att prövas och utvärderas i två steg. Kvalifikationsfasen Denna första fas av anbudsutvärderingen innebär en prövning av att an­ budsgivaren och anbudet uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda skall-kraven. Kvalificeringsfasen omfattar granskning av finansiell ställ­ ning, teknisk förmåga och kapacitet mm. För att anbudet skall vara kvalifi­ cerat, måste även begärda intyg och bevis vara bifogade. Utvärderingsfas Samtliga anbud som accepterats i steg 1 kommer att utvärderas utifrån givna utvärderingskriterier. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4438-14 I LINKÖPING Enhet2 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår bl.a. att en upphandlande myn­ dighet får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Förvaltningsrättens bedömning I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens pröv­ ning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se Högsta för­ valtningsdomstolens avgörande RÅ2009 ref. 69). Det är således bolaget som har att visa att kommunen har brutit mot de grundläggande principer­ na eller någon annan bestämmelse i LOU samt att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. Bolagets anbud har förkastats med hänvisning till att det saknar uppgifter om kompetens inom området installation och service av styr- och reglerut­ rustning för värme och ventilation samt fastighetsautomatik för att uppfylla kravet på kompetens enligt förfrågningsunderlagets punkt 16.2.c. För­ mågan att vägleda beställaren gällande utvecklingen inom verksamhetsom­ rådet samt ny energieffektiv teknik bedömdes vara mindre bra. Bolaget har bl.a. gjort gällande att anbudet felaktigt underkändes på grund av service av hushållsvitvaror. Eftersom bolagets anbud inte har förkastats 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4438-14 I LINKÖPING Enhet 2 utifrån det obligatoriska kravet i förfrågningsunderlagets punkt 16.2.b om att anbudsgivarens erbjudna resurser skall vara utbildade i eller ha doku­ menterad kunskap i service av hushållsvitvaror saknas skäl för förvalt­ ningsrätten att pröva huruvida bolaget uppfyller det kravet. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av det kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. En upphandlande myndighet har dock en långtgående frihet att bestämma förfrågningsunderlagets utform­ ning under förutsättning att det inte strider mot det upphandlingsrättsliga regelverket (ifr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2002 ref. 50). Detta grundar sig i att det är den upphandlande myndigheten som ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upphandling och innebär att den upphandlande myndigheten är den som får anses bäst lämpad att ut­ värdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i förfrågningsun­ derlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivarens erbjudna resurser skall vara utbildade i eller ha dokumenterad kunskap i installation och service av styr- och reglerutrustning för värme och ventilation samt fastighetsautomatik. Vidare framgår att till anbudet bifogas intyg eller dokumentation som visar att erbjudna resurser uppfyller kravet i 16.2.a-c. Intygen eller dokumentationen ska således visa att erbjudna resurser har erforderlig kompetens. Det kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses råda någon väsentlig oklarhet beträffande aktuellt obligatoriskt krav då detta på ett tydligt sätt framgår av förfrågningsunderlaget. Det ankommer i regel på anbudsgivaren att visa att denne uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven. Till bolagets anbud har bifogats behörighetsbevis som elinstallatör med allmän behörighet, certifikat avse­ ende kompetens för arbete med kyl- och värmepumpanläggningar enligt EU-förordning nr 303/2008 av den 2 april 2008 och enligt köldmedieför- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4438-14 I LINKÖPING Enhet 2 ordningen (2007:846) samt intyg om genomförd utbildning benämnd ener­ gideklaration - utbildning inför certifiering behörighetsnivå normal och kvalificerad. Bolagets anbud innehåller emellertid varken intyg eller dokumentation som visar att bolagets erbjudna resurser är utbildad i eller har dokumenterad kunskap i installation och service av styr- och reglerut­ rustning för värme och ventilation samt fastighetsautomatik. Enligt för­ valtningsrättens mening kan det inte heller i övrigt av bolagets anbud utlä­ sas att ifrågavarande obligatoriskt krav är uppfyllt. Bolaget har därtill gjort gällande att kommunen borde inhämtat komplette­ ring av anbudet. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller komplette­ ras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Med förtydligande och komplettering avses att tidigare lämnade upp­ gifter konkretiseras, dvs. tidigare lämnade uppgifter får inte ändras eller ersättas av nya uppgifter (jfr Generaladvokaten Lenz förslag till avgörande i EU-domstolens mål C-87/94, "Wallonska bussarna"). Av bestämmelsens lydelse följer att det inte finns en skyldighet för den upphandlande myn­ digheten att begära förtydliganden eller kompletteringar av anbud. Om en leverantör tillåts att förtydliga eller komplettera får dock likabehandlings­ principen i regel den betydelsen att samtliga leverantörer som befinner sig i samma situation måste tillåtas göra motsvarande förtydliganden (jfr EU­ domstolens dom i mål C-599/10, "SAG"). Att låta en anbudsgivare förtyd­ liga sitt anbud genom att i efterhand komplettera med uppgifter som enligt de obligatoriska kraven skulle ha lämnats tillsammans med anbudet utgör enligt förvaltningsrättens mening inte ett sådant förtydligande eller en så­ dan komplettering som avses i 9 kap. 8 § andra stycket LOU. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att bolaget inte förmått visa att kommunen brutit mot vare sig någon av de grundläggande principerna i 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4438-14 I LINKÖPING Enhet2 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU genom att utesluta bolaget från utvärderingen. Därmed saknas grund för ingripande mot upp­ handlingen. Bolagets ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/l D LOU). Annica Svedberg Föredragande har varit Tobias Fredriksson. 9 I@&'!it. f�,;!l!, HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND BH21ga 1 SVERIGES DOMSTOLAR 0'° Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ...... 0N www.domstol.se