FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen E nhet 12 SÖKANDE DOM 2015-01-15 Meddelad i Stockholm Mål nr 12816-14 Sida 1 (13) Infogo Soft AB, 556795-3194 Riddargatan 23 KONKURRENSVERKET 2015 -01- 1 , 114 57 Stockholm MOTPART Avd Onr 1 KSnr eHälsomyndigheten Ringvägen 100 Aktb\\ 118 60 Stockholm Ombud: Advokat Kristian Pedersen Jur.kand. Ingrid Sandstedt Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm Dok.Id 546205 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Postadress Besöksadress Telefon 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12816-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND eHälsomyndigheten (tidigare Apotekens Service AB) genomför en upp­ handling av Personligt Hälsokonto med hjälp av ett förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling -LOU. Det personliga hälsokontot ska tillhandahållas som en Plattform (ett system) med kring­ tjänster och anslutningstjänst. Upphandlingen har tidigare överprövats och Kammarrätten i Stockholm har den 15 april 2014 avslog överklagandet av förvaltningsrättens dom enligt vilken rätten förordnat att upphandlingen fick avslutas först när rät­ telse hade skett gällande vilka bolag som skulle bjudas in till förhandling. Infoga Soft AB (bolaget) ingav deh 8 maj 2014 till myndigheten ett förtyd­ ligande av sitt anbudspris i upphandlingen. Bolaget fick därefter tillfälle till yttrande över förslag till beslut att förkasta bolagets anbud., varefter bolaget inkom med sådant yttrande. Myndigheten beslutade den26 maj2014 att förkasta bolagets anbud och att tilldela en annan leverantör kontraktet. YRKANDEN M.M. Infogosoft AB (Bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen avseende personligt hälsokonto ska rättas på sätt att en ny utvärdering ska genomfö­ ras där anbudet från bolaget ska ingå. Upphandlingen ska vidare rättas på sätt att Softronics och Capgemenis anbud ska uteslutas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar vidare - om e-myndigheten fortfarande väljer att inte godta bolagets förklaring - att förvaltningsrätten kräver att myndigheten mer i detalj redovisar de grunder på vilken myndigheten betvivlar dess kapacitet till kontinuerlig utveckling., då de sedan 2010 byggt plattformen och vida- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12816-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen reutvecklat den kontinuerligt. Bolaget yrkar vidare att om det inte finns protokoll vad gäller förkastande av anbud och skakravsprövning ska för­ valtningsrätten ogiltighetsförklarå. processen i sin helhet då dess redogö­ relse och brist på dokumentation bryter mot LOU:s regler om transparens och öppenhet. Bolaget yrkar även att domstolen inte ska godta myndighet­ ens grundlösa påstående om att bolaget inte klarar av ska-kraven i upp­ handlingen i huvudsak på grund av en svag ekonomisk ställning. Bolaget yrkar mot bakgrund av att myndigheten nu åberopar nya grunder för tilldelningsbeslutet att de grunder som myndigheten åberopar avseende påstådda brister i förhållande till ska-kraven enligt allmänna förvaltnings­ rättsliga principer ska avvisas. Bolaget anför bl.a. följande. Beslutet att utesluta bolaget och genomföra en ny utvärdering strider på en rad punkter mot den dom som fastställdes av kammarrätten. Rättelsen skulle ske på det sätt som förvaltningsrätten och kammarrätten angav i domskälen. Myndigheten har gått in tidigare i pro­ cessen och förändrat förutsättningarna för utvärderingen som skulle rättas. Det framgick inte av kammarrättens dom att detta skulle ske. Myndigheten har inte uppfyllt bevisbördan gällande att visa att det förelig­ ger en indikation på ett lågt anbud enligt aktuell praxis. Myndigheten har endast använt en relativ jämförelse av anbudens storlek och inte uppvisat någon större försiktighet vid jämförelse med andra anbud i upphandlingen. En seriös benchmarking innehåller externa referenser och/eller nuläges­ och omvärldsanalys. Bolaget har i dialog med myndigheten justerat anbu­ det under upphandlingsprocessen. Det offererade priset är en sammansatt viktning av priser för olika använ­ dare, tredjepartsapplikationer, kostnader för etablering osv enligt en matris för ett visst scenario för tjänstens utveckling. Denna matris är helt baserad på oklara antaganden på systemets användning under en femårsperiod - Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12816"14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen något som är omöjligt att förutse. Det finns oändligt antal scenarion kring hur användningen av tjänsten skulle kunna utvecklas. Hade man valt en annan viktning hade resultatet blivit helt annorlunda. Jämförelsen mellan bolagets pris och de andra leverantörernas är därför enligt antaganden och fiktiva. De reella kostnaderna kan de facto komma att bli helt annorlunda. Det är därför svårt att definiera vad ett normalt pris för en hälsokontotjänst är. Myndigheten har härförinnan inte ens kontaktat bolaget för att kunna klar" göra om det förelåg en indikation på ett onormalt lågt pris. Myndigheten har inte heller presenterat någon utredning från denna fas. Mot bakgrund av att myndigheten inte lämnat någon information om varför anbudspriset skulle framstå som onormalt lågt var den begäran som myndigheten sände till bolaget inte så tydligt rormulerad som skulle kunna krävas. Bolaget har idag ett färdigt system som är i drift på den svenska mark­ naden. Det är en stor del av förklaringen till varför bolagets anbud är lägre än övrigas anbud. Bolaget tillhandahåller en svenskutvecklad tjänst som drivs och utvecklas uteslutande i Sverige. Det är en helt färdigutvecklad och paketerad tjänst som motsvarar kravspecifikationen i upphandlingsun� derlaget. Därmed behövs mycket små anpassningar inför leveransen. Vad gäller certifieringen och anslutningen ska leverantören tillhandahålla stöd till beställaren, vilket rimligtvis betyder att beställaren själv ska utföra minst en del av arbetet. Allt därefter blir en tolkningsfråga av vem som gör vad och i vilken utsträckning. Om förfrågningsunderlaget ger utrymme för tolkning ska det gå ut över den som författat det. Myndigheten äger pro- . cessen för certifiering och måste involvera egen personal på något sätt i denna fråga. Att bolaget inte har för avsikt att ta ut några licenskostnader per ansluten tredjepartsapplikation är bolagets fulla rätt. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12816-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I upphandlingsunderlaget finns två skilda krav vad gäller utveckling, kombikrav 22 utveckling och börkrav 7 utveckling. Nyutveckling och plattformsändringar ingår inte i kravspecifikationen överhuvudtaget och nämns inte i ett enda ska-krav. Det är här fråga om en otydlighet i förfrågningsunderlaget som ska gå ut över myndigheten. Bola­ get har i yttrande den 23 maj 2014 förklarat att vidareutveckling i kravspe­ cifikationens mening ingår i offerten samt att bolaget under det gångna året haft kontinuerlig vidareutveckling av tjänsten. Bolaget kommer att låta alla användare och kunder ta del av sin kontinuerliga utveckling som är en del av förvaltningen av tjänsten och plattformen. Bolaget kommer även att kunna ta emot beställningar på kundspecifik utveckling från beställarens sida som bolaget, efter att ha gjort en uppskattning av arbetsinsatsen och lämnat offert på, kommer att utföra utan fordröjning och med hög le­ veranskvalitet. Meningen är lösryckt från sitt sammanhang - den står under punkten 'bandlingsaltemativ" där bolaget på begäran tar upp olika alterna­ tiv ifall den ekonomiska kalkylen inte skulle infrias. �olaget uttryckte att förutom den kontinuerliga utvecklingen av plattformen och tjänsten, så ingår inte viss typ av nyutveckling i avtalet och foranleder därför inte nå­ gon djupare analys av risktagning som kräver redovisning i ett handlingsal­ ternativ. Myndigheten har i sitt beslut nämnt att bolagets ekonomiska ställning är svår, utan att ta upp den sammanlagda ekonomiska bilden av konstellation av ägarföretag och samarbetspartners. Servicedesk och secondline support hanteras av bolagets driftspartner där driftpartnern redan idag driftar system och miljöer åt bl.a. SLL och har servicedesk med olika SLA på de nivåer som efterfrågats och det har läm­ nats referenser på denna punkt. Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12816-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Den delen av projektfasen som gäller förvaltning äger mindre relevans i fråga om bolagets bärighet, då bolaget vid tidpunkten för acceptanstest kommer att få ca 5.8 miljoner kr samt fakturera för sin tjänst per månad enligt avtal. Därmed kan inte påstås att bolaget sakna nödvändiga ekono­ miska resurser för denna fas av projektet. Det finns inga som helst reservationer från bolagets sida vad gäller åtagan­ den eller ska-kraven. eHälsomyndigheten (myndigheten) bestrider ansökan och anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Genom upphandlingen har föremålet för upp­ handlingen konkurrensutsatts och myndigheten har utöver att tillämpa LOU genomfört en bencbmarking och därigenom fått besked om vad som utgör ett marknadsmässigt pris för utförandet av det aktuella uppdraget. Bolagets anbudspris är avsevärt lägre än alla de övriga anbudspriser som offererats i upphandlingen. Bolagets anbudspris är hela 56 % lägre än det näst lägsta anbudspriset i upphandlingen, vilket är ett pris som i sig fram­ står som relativt lågt. Bolagets pris är63 % lägre än medianpriset i upp­ handlingen. Jämfört med medelvärdet av övriga inkomna anbudspriser är bolagets anbud hela69 % lägre, dvs. bolagets anbudspris uppgår inte ens till en tredjedel av medelvärdet av övriga anbudspriser. Den aktuella branschen är inte en bransch som typiskt sett präglas av svart;. arbete eller annan osund konkurrens. Det finns därför ingen anledning att avstå från en jämförelse av anbudspriserna för bedömning om bolagets anbudspris är onormalt lågt. Det finns i upphandlingen heller inget som talar för att övriga anbudspriser inte skulle ge en rättvisande bild av mark­ nadspriset för föremålet för upphandlingen. Bolagets pris framstod som onormalt lågt bl.a. i relation till myndighetens egna kostnader för drift, förvaltning och support av den nationella platt- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12816-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen formen för lagring av e-recept. Denna lösning liknar till viss del föremålet för upphandlingen i den del som handlar om att lagra hälso- och sjukvårds­ information för Sveriges befolkning och certifiera/godkänna tredjepartsap­ plikationer. I upphandlingen har myndigheten beskrivit i vilka intervall av volymer anbudsgivama ska prissätta sin tjänst. Någon övre gräns för antal individkonton och antal anslutna tredjepartsapplikationer får inte finnas utan tjänsten ska kunna nyttjas av hela Sveriges befolkning. Den förklaring som bolaget lämnat till sitt onormalt låga anbudspris är inte tillfredställande, eftersom de skäl som bolaget anfört inte visar att bolaget kommerattfullgöradetåtagandesomavtaletinnebär. Tvärtomstärkerde uppgifter som bolaget lämnat bilden a v a tt bolaget varken har fö r avsikt eller förmåga att leverera den aktuella tjänsten i enlighet med Upphand­ lingens krav och avtalets villkor eller till det offererade priset. - Av förl