� Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 15 Stockholm FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2014-04-09 Mål nr 5683-14 Sida 1 (6) KONKURRENSVERKET 201/4 -04- 0 9 ' Dnr KSnr Aktbil KLAGANDE Ahrbom & Patiner A&P Arkitektkontor AB, 556570-9846 Skeppsbron 44 Box 1251 111 82 Stockholm MOTPART AB Stockhohnshem, 556035-9555 Box 9003 102 71 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE · Förvaltningsrätten avslår Ahrbom & Pruiner A&P Arkitektkontor AB:s ansökan om överprövning. Avd ' \ Dok.Id 472218 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadrcss Tegeluddsvägen l Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid mändag - fredag 08:00-16:30 - : I Telefon 08-56 l 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se ,., -• ,·. :,,_ ,·. ,' Teknikkonsulttjänster (dm· 2013-1165 ). Upphandlingen genomförs som ett . öppet förfarande enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut den 3 mars 2014 avseende del 1, Arkitekt har Stockholmshem beslutat att anta anbud från en annan anbudsgivare än Ahrbom & Partner A&P Arkitektkontor AB (Ahrbom & Pat1ner eller bolaget). Ahrbom & Partner ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som grund för ansökan anges bl.a. följande. Kravet på fo1mell utbildning för BAS-P hos den ansvarige arkitekten är ett ohemult krav. Det kan inte vara förenligt med LOU att ställa krav på sådan personlig kompetens vid en arkitektupphandling. Det är diskriminerande mot mindre företag som i alla andra sammanhang kan erbjuda den efterfrågade kompetensen via en underkonsult. Stockholmshem bestrider bifall till Ahrbom & Partners yrkande och anför i huvudsak följande. Kravet på utbildning för BAS-P är relevant och prop011ionerligt. Kravet är inte diskriminerande mot mindre företag. Det har inte forelegat hinder att åberopa annans kapacitet med stöd av 11 kap.. 12 § LOU, vilket Ahrbom & Partner inte har gj011. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET . De principer som ska följas vid all offentlig upphandling framgår av l kap. 9 § LOU. Upphandlande myndigheter ska enligt den paragrafen behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 5683-14 YRKANDEN M.M. AB Stockholmshem (Stockholmshem) genomför en upphandling avseende Sida3 FÖ RVALTNINGSRÄTTEN DOM 5683-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av dessa principer eller mot någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfött att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Detta framgår av 16 kap. 6 § LOU. Stockholmshem genomför en upphandling avseende teknikkonsulttjänster inom sex områden (dnr2013�11 65). Ahrbom & Pattner har begärt överprövning av upphandlingen i den del den avser område 1, Arkitekter, projektledning, sakkunnig tillgänglighet. Ahrbom & Partner anser att kravet på f01mell utbildning för BAS-P är oförenligt med LOU och anför bl.a. följande. Eftersom Ahrbom & Partners offererade konsult har erfarenhet av byggarbetsmiljösamordning men inte fo1mell utbildning till BAS-P ställdes frågor, under november201 3, till Stockholmshems jurist om det var möjligt att erbjuda BAS-P som en underkonsulttjänst. Ahrbom & Partner har ett mångårigt samarbete med certifierad BAS-P. Ahrbom & Pmtner fick svaret att det inte accepterades ut�n formell utbildning krävdes av bolagets offererade konsult. I KFU 1 2013-12-02 sägs samma sak och tillägget "avses även ce1tifierad" lades till. I detta skede hade Ahrbom & Partner lagt ner en hel del arbete på anbudet och dessutom anmält bolagets handläggare till en kurs för att bli formellt utbildad. Ahrbom & Pa1tner valde därför ändå att lämna anbud. Att Alubom & Partner inte åberopade underkonsults kapacitet som BAS-P berodde på att bolaget inte kunde lagen tillräckligt väl för att i strid med muntliga och skriftliga besked ändå hävda rätten enligt 11 kap. 12 § LOU. Till Ahrbom & Partners förvåning har Stockholmshem nu uppgett att inget hinder fanns för bolaget att åberopa annans kapacitet. Sida4 FÖRV ALTNINGSRÄT TEN DOM 5683-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Ett formellt och specifikt krav på BAS-P missgynnar mindre företag som istället för inhouse-kompetens valt att jobba med ett nätverk av underkonsulter vad gäller t.ex. BAS-P. Ahrbom & Partners erfarenhet har lätt bolaget att kompetens som är specifik. och som efterfrågas sporadiskt av kunderna bäst löses av underkonsulter som hanterar denna arbetsuppgift i viss "daglig omfattning", vilket gör det avsevärt lättare att hålla hög kompetensnivå. Stockholmshem anser att kravet på Bf',.S-P är förenligt med LOU och anför bl.a. följande. Stockholmshem har rätt att begära bevis på anbudsgivarens tekniska kapacitet exempelvis genom uppgifter om tjänsteleverantörens eller entreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, särskilt om den eller dem ska ansvara för tillhandahållande av tjänsterna eller leda byggentreprenaden, 11 kap. 11 § andra stycket 6 LOU. Stockholmshem, i egenskap av byggherre sedan den 1 januari 20 1 1, är alltid skyldig att utse byggarbetsmiljösamordnare för planering och projektering (BAS-P) av byggnads- och anläggningsarbeten. Eftersom Stockholmshem avser att nyttja upphandlande arkitekters huvudkonsulter för planering och projektering är kravet relevant och proportionerligt. Krav på utbildning och yrkeskvalifikationer f'ar uppställas enligt ovanstående lagrum. Genom att uppställa krav på utbildning missgynnas alla företag, oaktat storlek, som inte har personal med efterfrågad kompetens. Detta innebär dock inte att anbudsgivaren har blivit diskriminerad. LOU innehåller inget formellt förbud mot diskriminering av mindre företag, annat än indirekt genom proportionalitetsprincipen. Stockholmshem vidhåller att krav på utbildning inom BAS-P är ett propoitionerligt krav. Det har inte heller förelegat något hinder för anbudsgivaren att med stöd av 11 kap. 12 § LOU åberopa annans kapacitet. Ahrbom & Pruiner har inte gjort det i sitt anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Det är den upphandlande myndigheten som har att identifiera sitt behov och utifrån detta står det myndigheten fritt att utfo1ma förfrågningsunderlaget inför upphandlingen. Förfrågningsunderlaget måste dock stå i överensstämmelse med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. Av proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören än vad som krävs för att uppnå syftet med den enskilda upphandlingen. De krav som ställs på leverantören måste således ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Detta för att kretsen av dem som kan delta i upphandlingen inte ska begränsas mer än nödvändigt. Förvaltningsrätten konstaterar, utifrån det ifrågavarande förfrågningsunderlagets utformning och med beaktande av vilken typ av uppgift som efterfrågats för att visa att det aktuella kravet på teknisk kapacitet uppfylls, att kravet avser att fastställa anbudsgivares förmåga och lämplighet att utföra kontraktet. Förvaltningsrätten finner därför att Stockholmshem har haft objektiva skäl att ställa upp kravet på att vara utbildad BAS-P och att kravet-inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten kan vidare konstatera att det varken av förfrågningsunderlaget eller KFU 1 kan utläsas ett förbud mot att åberopa annat företags kapacitet. Förvaltningsrätten finner inte heller att Ahrbom & Partner i övrigt har visat att det skulle föreligga ett förbud mot detta i upphandlingen. Eftersom denna möjlighet funnits, dvs. att åberopa annat företags kapacitet för att uppfylla det aktuella kravet, kan det inte heller vara diskriminerande på så sätt som Ahrbom & Partner har anfört. Sida 5 5683-14 Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5683-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Ahrbom & Partner inte har framfött omständigheter som medför skäl att ingripa mot upphandlingen enligt 16 kap.6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Info1mation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). Rådman Anna Brantberger har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till �arrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltni.ngsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutetharmeddelatsvid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överk¼i.gandet ha kommit in inom ti:e veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer ia. nästa vardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltnia.gsrätten har kommit till, Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnumm.er, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon: Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress därklagandenkannåsfördelgivning. Om dessa uppgiftei; har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - b ehöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller ad.cessuppgift änd.cas, ska ändringen utan dröjsmM anmälas till kammarrlitten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgiftomförvaltningsrättens namn, roålnumrnec samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningscättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Ad.cessen till förvaltningstätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) omoffentligupphandlingeller·lagen (2007:1092} om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av.cättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått frän det att rätten avgjort ·måleteller upphävt ettinte.cimist:isk:t beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande fär inte -prövas sedan avtalhar slutits. Fl11}ständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. BehöverNiflerupplysningaromhurman överklaga.c kan Ni vända Er till förvaltningsrättea. 2. 3. 4. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma iiktigheten av det slut som förvaltnirigsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen-att överklagandet prövas av högre .cätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas stå.c fö.rvaltni.ngsrättens beslutfast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av öv�gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bö.r meddelas. www.domsto1 . s e