LÄNSRÄTTEN I DOM GÄVLEBORGS LÄN 2009-11-04 Handläggare: Länsrättsnotarien Meddelad i Elin Ruthström Gävle SÖKANDE In Time Intemational AB, 556649-1527 Bryggeriet 972 36 Luleå MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg, 222000-2311 Box 226 801 04 Gävle SAKEN Mål nr 1586-09 E Rotel 4 Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU DOMSLUT Länsrätten avslår In Time Intemational AB:s ansökan om överprövning enligt LOU. Dok.Id 48839 Postadress Box 1093 801 3.5 Gävle Besöksadress Lantmäterigatan 4 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 026-17 67 00 E-post: lansrattenigavleborg@dom.se 026-17 68 90, 026- 17 68 91 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1586-09 E GÄVLEBORGS LÄN BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) inbjöd enligt förfrågningsunderlag den 17 juni 2009 anbudsgivare att senast den 18 au­ gusti 2009 lämna anbud i en upphandling av SMS-tjänster för kommuner i Gävleborgs län samt ett antal bolag, förbund och stiftelser inom länet (ärendenummer 2009-2527). Upphandlingen, som genomförs genom ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU, avser en tjänst för att kunna skicka SMS/MMS-meddelanden till enskilda mottagare eller till flera mot­ tagare samtidigt via en Internetansluten dator. Genom tilldelningsbeslut den 4 september 2009 antogs 21st Century Mobi­ le AB (21st) som leverantör med motiveringen att 21st inkommit med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till viktade utvärde­ ringskriterier i anbudsförfrågan. YRKANDE M.M. In Time International AB (bolaget), som placerats som nummer två efter 21st i anbudsutvärderingen, yrkar i ansökan att upphandlingen ska över­ prövas enligt LOU. Som grund för ansökan anför bolaget i huvudsak föl­ jande. Priset bygger på två huvudkomponenter, periodisk serviceavgift (månadsabonnemang) respektive SMS-trafikavgift. Vid utvärderingen av pris konstaterade Inköp Gävleborg att samtliga anbud hade olika upplägg av sina prislistor vilka Inköp Gävleborg tyckte var svåra att tyda varför de kvarvarande anbudsgivama fick lfum1a förtydliganden enligt följande för­ utsättningar. En kommun består av 6 st förvaltningar. Varje förvaltning har två användare som har möjlighet att skicka SMS/MMS till ett okänt antal mobilnummer. Vi önskar ett totalpris för 24 månader (exkl. SMS/MMS-taxa). Redovisa även vad som är engångsavgifter och månadsavgifter. I denna avgörande prisjämförelse togs ingen hä11syn till trafikkostnaderna, vilka sannolikt är de helt dominerande kostnaderna. Det framgår inte hel- LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN DOM Sida 3 1586-09 E ler om, och i vilken omfattning, trafikkostnaderna medräknats i prisutvär­ deringen. Inköp Gävleborg bestrider bifall till ansökan. För det fall länsrätten bifal­ ler bolagets ansökan, yrkar Inköp Gävleborg att upphandlingen ska göras om. Inköp Gävleborg anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Tra­ fikkostnaderna har tagits med i prisjämförelsen med en estimering av för­ väntad volym för en genomsnittlig kommun i Gävleborgs län om 7 000 SMS respektive 800 MMS under 24 månader. Bolaget anför i huvudsak följande i yttrande över Inköp Gävleborgs sva­ romål. Den av Inköp Gävleborg nu redovisade trafikkostnadsjämförelsen framgick inte av utvärderingsprotokollet. Utvärderingsgrunderna framgick inte heller av förfrågningsunderlaget, vilket är ett tydligt krav i 12 kap. 1 § LOU. Inköp Gävleborg har kraftigt undervärderat antalet SMS/MMS. I KommersAnnons publicerades frågan om det fanns några beräknade SMS/MMS-volymer, vilken besvarades bl.a. enligt följande. Inga volymer är berälmade. Gästriklands kommuner skickade ca 338 000 st SMS/MMS (år 2008 med Telia) och Hälsingland skickade ca 373 500 st SMS/MMS (år 2007 med Ventelo). Bolagets prissättning baseras bl.a. på nämnda erfarenhetsvärden. Om för­ frågningsunderlaget hade innehållit uppgift om den låga estimerade voly­ men för utvärderingen, skulle bolagets prissättning varit en helt annan. Inköp Gävleborg genmäler i huvudsak följande. Alla anbudsgivare har erhållit samma information och samtliga har varit medvetna om att denna tjänst är ny inom kommunerna. Eftersom ingen statistik finns gällande tjänsterna som skickas via datorer har företagen endast kunna göra be­ dömningen utifrån volymen av skickade SMS/MMS i det mobila nätet. En presumtiv anbudsgivare skulle vid det tillfälle också ha bedömt att tjäns­ terna via datorerna under den första avtalsperioden skulle vara ringa. Vid anbudsutvärderingen gjordes bedömningen att månadskostnaderna inklu­ sive trafikkostnaderna måste summeras för att ge en rättvisande bild av Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1586-09 E verkligheten. Referensgruppen gjorde en bedömning av antalet SMSIMMS som skulle vara skälig i ett nytt avtal med hänsyn till genom­ snittskommunen och volymerna blev 7 000 SMS och 800 MMS. Alla an­ budsgivare bedömdes lika inför de ställda parametrarna. Brytpunkten för att eventuellt byta leverantör under en 24 månaders avtalsperiod går vid volymer som vida överskrider 160 000 SMS och 16 000 MMS vilket kommunerna inte har räknat med att överskrida. Bolaget genmäler härefter i huvudsak följande. Prissättningen, med förhål­ landet mellan fasta avgifter respektive rörliga avgifter, är helt beroende av de förväntade trafikvolymerna. Eftersom anbudsgivarna endast haft egna och kommunernas erfarenhetsvärden som underlag för gissningen av tra­ fikvolymerna, är det orimligt att tro att anbudsgivarna skulle gissa på så låga tal som grund för prissättningen. Om beställarna använder tjänsten i rimlig omfattning, kommer de att betala ett avsevärt högre pris för SMS/MMS-trafiken än om bolagets anbud antagits. Beställarna skulle vara betjänta av att upphandlingen stoppas och görs om. Att Inköp Gävle­ borg fastställt antalet SMS/MMS först i samband med anbudsutvärdering­ en är inte förenligt med LOU och kan skapa misstanke om att beräkningen anpassats för eller emot ett eller flera anbud. Inköp Gävleborg anför i yttrande över vad bolaget gemnält i huvudsak följande. Tjänsten är ny för kommunerna och användningsområdet är stort, varför det kommer att finnas inskränkta rutiner när och hur SMS via den webbaserade lösningen får skickas. När förfrågningsunderlaget sam­ manställdes var uppfattningen att den däri angivna prismallen skulle vara tillräcklig för att få rättvisande priser från samtliga anbudsgivare. Men på grund av att nästan samtliga anbudsgivare har olika ideer på sina modeller gällande månadsavgifter/serviceavgifter och dylikt så blev det tvunget att efterfråga ett förtydligande. Begäran om fö1iydligande kan ha varit otyd­ ligt men ingen av de som svarade frågade om antalet SMS/MMS och ing- GÄVLEBORGS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1586-09 E GÄVLEBORGS LÄN en trodde väl att priserna skulle utvärderas utan hänsyn till SMS/MMS­ taxan. Ingen av de övriga anbudsgivarna har ifrågasatt estimeringen. DOMSKÄL Gällande bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 2 § första stycket LOU framgår att vid offentlig upphandling av nu aktuellt slag, tillämpas även bl.a. 1 kap. och 16 kap. LOU. Enligt 15 kap. 16 § LOU gäller följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU. Av 12 kap. 1 § andra stycket LOU framgår att vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hän­ syn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenska­ per, service och tekniskt stöd. I 16 kap. 1 § LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1586-09 E GÄVLEBORGS LÄN Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår följande. Om den upphandlan­ de myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I punkt 2.3 i förfrågningsunderlaget anges att i bilagan anbudsformulär finns de krav som ställs i upphandlingen. I punkt 2.5 i förfrågningsunder­ laget anges att om förfrågningsunderlaget behöver kompletteras, kommer detta att publiceras via publiceringsverktyget KommersAnnons. I punkt 3 i förfrågningsunderlaget anges att anbudet kommer att bedömas i de tre stegen kvalificering (krav på företaget), prövning (krav på varan eller tjänsten) samt utvärdering (bedömning av angivna kriterier). I punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget anges följande. De anbudsgivare som blivit god­ kända i steg 1-2, går vidare till utvärderingsfasen där utvärderingen sker enligt det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till bedömningskrite­ rierna pris 50 procent och redogörelser 50 procent. I punkt 4 i anbudsformuläret anges följande. Pris anges exklusive mervär­ desskatt i svenska kronor enligt nedanstående. Anslutningsavgift kr Abonnemang/huvudkonto kr Användarkonto kr SMS (Nationell) kr MMS (Nationell) kr Ovriga fasta kostnader kr Komplett prislista skall bifogas anbudet. Vid utvärderingen av pris konstaterades det att samtliga anbud hade olika upplägg av sina prislistor. De kvarvarande anbudsgivarna fick då lämna ett förtydligande utifrån följande förutsättningar Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 1586-09 E En kommun består av 6 st förvaltningar, varje förvaltning har två st användare som ska ha möjlighet att skicka SMS/MMS till ett okänt antal mobilnummer. Vi önskar ett totalpris för 24 månader (exkl SMS/MMS taxa). Redovisa även vad som är engångsavgifter och månadsavgifter. Inköp Gävleborg har därefter använt följande utvärderingsmodell för be­ räkningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. GÄVLEBORGS LÄN I kommun (6 förv. med 2 anv./förv.) Enliirt förtvdli2:ande Svar till e-post (24 mån), 12 st Totalpris 24 månader (SMS/MMS) Totalpris 24 månader (SMS) kr kr Länsrättens bedömning Antal kr SMS (Nationell) 7 000 kr MMS (Nationell) 800 kr Summa: kr Länsrättens prövning enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i målet finns anledning att be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om den upphandlande myndigheten, i strid med transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU, inte genomfört upphandlingen på ett öppet och förutsebart sätt. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Till stöd för påståendet att upphandlingen genomförts i strid med bestäm­ melserna i LOU har bolaget framfört att de av Inköp Gävleborg beräknan­ de trafikvolymerna som legat till gnmd för prisjämförelsen vid anbudsut­ värderingen inte framgår av förfrågningsunderlaget. Länsrätten konstaterar att vid anbudsutvärderingen har Inköp Gävleborg i sin prisjämförelse beräknat varje anbudsgivares trafikavgifter utifrån tra- Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 1586-09 E GÄVLEBORGS LÄN fikvolymer om 7 000 SMS och 800 MMS per 24 månader. De trafikvoly­ mer som Inköp Gävleborg använt vid anbudsutvärderingen framgår inte av förfrågningsunderlaget eller begäran om förtydligande och utgör ungefär en tjugondel av de på KommersAnnons redovisade SMS-volymerna i det mobila nätet för en genomsnittskommun. Avsaknaden av uppgift om vilka trafikvolymer som skulle komma att användas vid utvärderingen har, enligt länsrättens mening, inneburit att anbud inte kunnat avges med tillräcklig insikt om hur utvärderingen skulle ske. Det är därför inte osannolikt att anbuden, som bolaget anfört, kunde varit annorlunda om de tillämpade volymerna varit kända. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref: 50 framhållit att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Enligt länsrättens mening innebär dock den aktuella bristen i förfrågningsunderlaget att In­ köp Gävleborg brutit mot transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. För att ett ingripande ska ske krävs det även, som ovan anförts, att bolaget kan visa att det lidit skada. Bolaget har gjort gällande att deras prissättning skulle varit en helt annan om uppgift om de vid utvärderingen tillämpade trafikvolymerna lämnats i förfrågningsunderlaget. Bolaget har emellertid inte gjort gällande att bolaget skulle ha lämnat ett totalt sett lägre anbuds­ pris. Vid sådant förhållande finner länsrätten inte visat att bolaget lidit ska­ da genom att Inköp Gävleborg brutit mot LOU. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därför inte. Bolagets ansökan om överprövning enligt LOU ska sålunda avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc). i( Eljena Ulfhake Berglund ' J rådman I I \/1 I li � 0 ;1., ,: (' \)!_, r �lGw . �l�t'- {�_lc(G_ c�\ Lcl /Lt . 1..., 2 � Q t:ODI r­DN Den som vill överklaga länstittens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sund.svall Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in.till länsrätte.n inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomma.rafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommet in nästa vardag. För att ett Överklagande skall kunna tas upp i k:ammarrätten fordras att prövningst::illstånd meddelas. Karn.n:Larrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att över.klagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står läns- rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings- tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den khgaudes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonrn.1m.rner till arbets­ platsen och eventµell ann.an plats där kla­ ganden kan nås fot delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, måln.ummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klagandeu anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av läns.rättens beslut som kla­ ganden vill få till stån.d, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skaJl vara �dertecknad av klagan­ den. eller han.s ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga www.. clornstoL se