( Bröderna Pettersson, 917001-8296 Ringgatan 6 K 2 tr 752 17 Uppsala Ombud Advokat Hugo Noden Jur.kand. Lovisa Nordström Lagerwall Advokatfirman Lindahl KB Mäster Samuelsgatan 20 101 39 Stockholm MOTPART Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna SAKEN Doss ( Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; avbrytande av upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och undanröjer Fortifikationsverkets beslut den 1 oktober 2012 att avbryta upphandlingen "Ramavtal för vinter­ väghållning och väg-, mark- och parkskötsel, Uppsala garnison", dnr 4366/2011. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 SÖKANDE DOM 2012-11-20 Meddelad i Linköping Mål nr 6838-12 Domare 2:12 Sida 1 (7) Dok.Id 101481 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 1140 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefon 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6838-12 I LINKÖPING Enhet 2 ( BAKGRUND OCH YRKANDEN Fortifikationsverket (myndigheten) upphandlar ramavtal för vinterväghåll­ ning och väg-, mark- och parkskötsel på Uppsala garnison. Det anbud som uppfyller samtliga krav och har lägst pris ska tilldelas kontrakt. Myndigheten fann i tilldelningsbeslut den 14 september2012 att Markona AB lämnat det lägsta anbudet i delen "Vinterväghållning" och att Upplands Schakt ek. förening lämnat det lägsta anbudet i delen "Väg-, mark- och parkskötsel" samt därmed tilldelats kontrakt. Efter att Bröderna Pettersson (bolaget) ansökt om överprövning hos för­ valtningsrätten beslutade myndigheten den 1 oktober2012 att avbryta upp­ handlingen. Som skäl för beslutet anförde myndigheten att den har konsta­ terat ett antal brister i förfrågningsunderlagets utformning, vilket medfört att merparten av anbudsgivarna har redovisat begärda uppgifter på ett otill­ räckligt sätt. Bolaget ansöker nu om överprövning av avbrytandebeslutet och yrkar att förvaltningsrätten rättar upphandlingen i denna del på så sätt att myndig­ hetens beslut att avbryta upphandlingen upphävs. Myndigheten motsätter sig bolagets yrkande. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget Av praxis framgår att det krävs sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling och att det är den upphandlande myndigheten som har bevis­ bördan för att dessa skäl föreligger. Myndigheten har i svepande formule­ ringar angett att skäl att avbryta upphandlingen förelegat då kraven i för­ frågningsunderlaget är utformade på ett sätt som ger utrymme att redovisa ( uppgifter på varierande sätt. Bolaget förnekar att det föreligger brister i förfrågningsunderlagets utformning. Det framgår tydligt av underlaget vilka krav som ställs på leverantörerna, och vilka uppgifter som ska pre­ senteras i anbudet. Vad som utgör brister som kan grunda ett avbrytande, måste bedömas utifrån de grundläggande principerna om transparens och öppenhet. Det räcker inte att ett krav i ett förfrågningsunderlag möjligen skulle kunna vara tydligare i något avseende för att sakliga skäl för avbry­ tande ska föreligga. Så länge som förfrågningsunderlaget är "tillräckligt för att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud", så föreligger ingen rätt att avbryta p.g.a. de påstådda bristerna, jfr RÅ 2 002 ref. 5 0 (Migrationsverksdomen). Av mål C-19/00 (SIAC) framgår att ett förfråg­ ningsunderlag är förenligt med LOU om det har formulerats på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriteriet på samma sätt. Om så är fallet, så föreligger heller ingen rätt att avbryta. Anbudsgivare lägger ner omfattande arbete och kostnader på att lämna in anbud. Det är av största vikt att en upphandlande myndighet inte godtyck­ ligt eller lättvindigt kan avbryta en pågående upphandling. Tilltron till upphandlingssystemet skulle skadas om upphandlande myndigheter skulle få avbryta en upphandling med hänvisning i allmänna ordalag till påstådda brister i förfrågningsunderlaget. Det måste således vara fråga om konkreta oklarheter som påverkat möjligheterna för anbudsgivarna att avge konkur­ renskraftiga anbud. Myndigheten synes mena att brister i förfrågningsun­ derlaget lett till att anbudsgivarna tolkat kraven olika och att detta är an­ ledningen till att nedan nämnda leverantörer inte uppfyller samtliga skall­ krav. Som framgår, så är det fråga om olika påstådda brister som "drabbat' olika anbudsgivare. Vilka specifika krav som har varit otydliga, eller hur dessa borde ha preciserats har dock inte angetts. Det är inte fråga om bris­ ter i förfrågningsunderlaget utan om bristande skallkravsuppfyllnad. Det Sida 3 F Ö R V A L T N I N G SRÄ T T E N D O M 6 8 3 8 - 1 2 Enhet 2 I LINKÖPING ( Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6838-12 I LINKÖPING Enhet 2 faktum att de av myndigheten nämnda anbuden har vitt skilda brister talar med styrka för att bristerna i anbuden inte är hänförliga till otydligheter i förfrågningsunderlaget, utan till att olika anbudsgivare inte har varit till­ räckligt noggranna i att kontrollera de skall-krav som ställts i upphandling­ en. Slarv eller förbiseenden från anbudsgivarnas sida utgör självfallet inte grund för avbrytande. Myndigheten har i mål 61 1 3-12 påstått att bolaget självt drabbats av de påstådda otydligheterna och på grund av detta inte ingett CV på offererad arbetsledare enligt punkt UF3.512 i förfrågningsunderlaget. Detta påstå­ ende förnekas. Bolaget har ingett omfattande dokumentation med kursin­ tyg, betyg och arbetsbetyg. Bolaget uppfyller således kravet. Det är inte tillräckligt att enbart påstå att budgeten överskridits. Fortifika­ tionsverket har bevisbördan för detta och måste även uppvisa stöd för sitt påstående. Någon sådan bevisning föreligger inte. Genom att utan sakligt godtagbara skäl avbryta upphandlingen har bolaget lidit, eller i vart fall riskerar, att lida skada av myndighetens överträdelse av LOU. Myndigheten Myndigheten bestrider att avbrytandet har skett på felaktiga grunder. Kra­ ven i förfrågningsunderlaget är utformade på ett sätt som ger utrymme till att redovisa uppgifterna på varierande sätt. Det är uppenbart att anbudsgi­ varna tolkat kraven olika. Detta har resulterat i anbud med bristande kvali­ tet och medfört svårigheter att utläsa kravuppfyllnad, främst gällande punkterna under UF3.511 och UF3.512, krav på teknisk förmåga och ka­ pacitet samt krav på arbetsledare. När myndigheten gör en strikt tolkning av anbudens formuleringar - av det slag som klaganden nu gör gällande - är det tydligt att flertalet anbud har brister. Åtta anbud inkom i upphand- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6838-12 I LINKÖPING Enhet2 ( lingen. Tre av dem har lämnat fullständiga anbud men har anbudspriser över myndighetens budget. Enligt UF3.12 Övriga förutsättningar för upp­ handlingen förbehåller sig myndigheten att avbryta upphandlingen om in­ komna anbudspriser överstiger budget. Övriga fem anbud har, med en strikt tolkning bl.a. brister enligt följande. Ett företag var nystartat och upp­ fyllde inte flera krav, bl.a. saknade företaget referenser. För ett företag var det svårt att utläsa om krav på arbetsledaren uppfylls, det fanns ej original­ intyg gällande åberopande av annat företags kapacitet m.m. Det anbudet överskred även budget. Ett företag har i anbudet lämnat motstridiga upp­ gifter, lämnat uppgift om att anbud överensstämmer med förfrågningsun­ derlag men även åberopat ABO4 (vilket innebär en avvikelse) samt har avvikande villkor gällande utförandetiden. Bolaget saknar CV/ beskrivning för arbetsledare. De intyg och betyg som bifogas verifierar inte kravet på att arbetsledaren ska ha ett visst antal års erfarenhet som arbetsledare. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ2005 ref. 62, med hän­ visning till EU-domstolens dom C-1 5 / 0 4, fastslagit att beslut att avbryta en upphandling som fattats av den upphandlande myndigheten kan överprövas av allmän förvaltningsdomstol och i förekommande fall ogiltigförklaras. I rättsfallet RÅ2002 ref. 50 har Högsta förvaltningsdomstolen fastslagit att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds för när. Vidare anför- ( ( de domstolen att LOU inte ger närmare besked om hur ett förfrågningsun­ derlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstrue­ rad. Det i den dåvarande lagtexten formulerade kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvär­ deringsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvi­ sande resultat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Högsta förvaltningsdomstolen bekräftade i RÅ 200 9 ref. 43 tidigare praxis då man uttalade att ett beslut att avbryta en upphandling måste vila på sak­ ligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Frågan i målet gäller huruvida myndigheten haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut att avbryta aktuell upphandling. Det skäl som myndigheten angett i sitt beslut är att förfrågningsunderlaget varit behäftat med så all­ varliga brister att merparten av anbudsgivarna redovisat begärda uppgifter på ett otillräckligt sätt. Brister i förfrågningsunderlaget kan utgöra sakliga skäl för avbrytande av upphandling (se t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom den 12 april 2011 i mål nr 60 93-10 och Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1 427-10 ). Blott den omständigheten att ett flertal anbudsgivare inte uppfyllt samtliga skall-krav leder inte till bedömningen att förfrågningsunderlaget har så allvarliga brister att detta har misslett anbudsgivarna. Av avgörandet RÅ 200 2 ref. 5 0 framgår bl.a. att ett förfrågningsunderlag inte behöver vara optimalt utformat men att det ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Det avgörande är att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds för när. Även om aktuellt förfrågningsunderlag i något avseende kunde varit utformat på ett annat sätt gör förvaltningsrätten bedömningen att det i vart ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6838-12 Enhet 2 I LINKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6838-12 I LINKÖPING En:het 2 ( fall har nått upp till den grad av tydlighet som Högsta förvaltningsdomsto­ len angett i sin dom från år2002. Först i förvaltningsrätten har myndigheten anfört att ett flertal av anbuds­ givarna lämnat anbud med högre belopp än vad myndigheten budgeterat för och att man i förfrågningsunderlaget förbehållit sig möjligheten att av­ bryta upphandlingen för detta fall. I målet har inte kommit fram att myn­ digheten haft rätt att avbryta upphandlingen på denna grund. Förvaltningsrätten finner således vid en sammantagen bedömning att myn­ digheten inte förmått visa att den haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut att avbryta aktuell upphandling. Avbrytandebeslutet har inneburit risk för skada för bolaget. Skäl för ingripande med stöd av 16 kap. 6 § LOU före­ ligger därmed. Ansökan ska därför bifallas på så sätt att förvaltningsrätten ska undanröja myndighetens beslut den 1 oktober2012 att avbryta upp­ handlingen "Ramavtal för vinterväghållning och väg-, mark- och parksköt­ sel, Uppsala garnison", dnr 4366/2011. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV310 9/ 1 D) ' .,/7:7, � �� �ström Föredragande har varit Jan-Erik Nilsson. ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. "?80N Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se