LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN Handläggare: Eva Liden SÖKANDE DOM 2008-11-10 Meddelad i Nyköping Mål nr 2651-08 Enhet 7 Avd Dnr ._Qo@.s Sida I (5) Kylinstallationer Franck AB, 556461-5705 Box 581 192 05 SOLLENTUNA Ombud: Jur.kand. Johanna Vehvselius Advokatfirman Wedsberg Sjöflygvägen 35 A 183 62 TÄBY MOTPART Oxelösunds kommun 613 81 OXELÖSUND SAKEN . Aktbil ff Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Oxelösunds kommun (nedan kommunen) beslutade genom tilldelningsbe­ slut den 17 september 2008 att anta anbud från Swedice AB (nedan Swedi­ ce) avseende kylanläggning med matarledningar och banrör samt banbädd på Ramdalens IP i Oxelösund (Dnr H00182/08). Kylinstallationer Franck AB (nedan Kylinstallationer) ansöker om över­ prövning enligt LOU. Kylinstallationer har yrkat att länsrätten enligt 16 kap. 2 § LOU beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett. Till stöd för ansökan har Kylinstallationer anfört bl.a. följande. Kommunen har vid genomförd upphandling frångått de kriterier som angi­ vits i förfrågningsunderlaget. Kommunen har genom sitt förfarande brutit mot LOU:s regler om att upphandlingar ska genomföras affärsmässigt vil­ ket medfört att Kylinstallationer lidit skada. Enligt kommunens upplysning om tilldelningsbeslut, har kommunen beslutat att tilldela Swedice kontrak­ tet. Av den till tilldelningsbeslutet bifogade sammanställningen över po­ ängen framgår att Swedice erhöll 480 poäng och att Kylinstallationer erhöll 420 poäng. Kylinstallationer hamnade således på en andra plats vid utvär- Dok.Id 60723 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 0155-20 04 90 E-post: lansrattenisodennanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2651-08 SÖDERMANLANDSLÄN deringen av anbuden. Av de administrativa föreskrifter som bifogades för­ frågan framgår under kod AFB.3 att förfrågningsunderlaget innehåller ett antal obligatoriska krav (skall-krav). Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda. Kraven avser såväl krav på anbudsgivaren som på efterfrågad tjänst. Under koden AFB.31 framgår vidare att anbudet ska redovisas enligt ett anbudsformulär. Av AFB.52 följer att kommunen har avsett att pröva anbuden i två steg, en kvalifikationsfas och en utvärderingsfas. Kommunen anger att endast anbud som uppfyller ställda skall-krav ska prövas, utvärderas och antas. Kommu­ nen har dock i kvalificeringsfasen inte prövat anbuden enligt de förutsätt­ ningar som angivits i förfrågningsunderlaget. Den aktuella upphandlingen har genomförts på ett sätt som inte är förenligt med LOU:s regler. Förut­ sättningar finns således att förordna om att upphandlingen ska rättas. Länsrätten beslutade den 3 oktober 2008 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Kommunen bestrider begäran om överprövning. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 2651-08 SÖDERMANLANDSLÄN upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olä­ genhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. LOU ger inte nännare besked om hur förfrågningsunderlag ska vara utfor­ mat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i den allmänna bestämmelsen i I kap. 9 § LOU. I förhållande till den huvudregel om affärsmässighet som angavs i 1992 års LOU (1 kap. 4 §) innehåller den nu aktuella paragrafen inte be­ greppet affärsmässighet. Det framgår av förarbetena till lagen (prop. 2006/07:128 s. 155-156) att avsikten är att den nu aktuella lydelsen inte ska medföra någon ändring av rättsläget vad gäller de principer som ska iakttas vid upphandling trots att begreppet affärsmässighet är utmönstrat. Princi­ perna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlings­ förfarandet Anbudsförfrågan ska öppet tillställas alla som anmält intresse. Vid bedömningen av anbudsgivarna och anbuden förutsätter kravet på jäm­ likhet att de uppställda kraven gäller samtliga anbudsgivare på samma sätt. Av förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter framgår bl.a. följan­ de. I punkt AFB.3. anges att förfrågningsunderlaget innehåller ett antal ob­ ligatoriska krav (skall-krav) Dessa är markerade med fet stil, "skall". För­ utsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda. Kraven avser såväl krav på anbudsgivaren och an­ budet som på efterfrågad tjänst. Under punkt AFB.31 anges bl.a. att anbu­ det skall redovisas enligt Anbudsformulär - Bilaga 1. Enligt punkt AFB.52 kommer anbud att prövas och utvärderas i två steg - en kvalifikationsfas och en utvärderingsfas. Kvalifikationsfasen innebär en prövning av att leve­ rantören och anbudet uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda skall- krav. Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2651-08 Av utredningen i övrigt framgår bl.a. följande. Swedice har inte använt det anbudsformulär som återfinns i bilaga 1. Enligt kommunens utvärdering av Kylanläggning Ramdalens IP 2008 har Swedice fått 480 poäng och Kylin­ stallationer 420 poäng. Där anges även att anbud nr 2 (Swedice:s anbud), efter genomförd utvärdering, bedömts vara det mest ekonomiskt fördelakti­ ga anbudet med hänsyn till samtliga omständigheter. Länsrätten gör följande bedömning. Av förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter framgår att förfråg­ ningsunderlaget innehåller ett antal obligatoriska skall-krav och att förut­ sättningen för att ett anbud ska kunna gå vidare till utvärderingsfasen är att dessa krav är uppfyllda (AFB.3). Ett av dessa skall-krav är att anbudet ska redovisas enligt ett anbudsformulär som återfinns i bilaga 1 (AFB.31). Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter bl.a. behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt sätt. Av den s.k. likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande enheten normalt inte får frångå ett uppställt skall-krav. Utredningen visar att Swedice inte har använt sig av det anbudsformulär som enligt förfrågningsunderlaget ska användas. Swedice har genom sitt anbud därmed inte uppfyllt samtliga skall-krav som angetts i förfrågnings­ underlaget Därför borde Swedice:s anbud rätteligen inte ha godkänts i kva­ lifikationsfasen. Kommunen har därmed redan i kvalifikationsfasen brustit i upphandlingsförfarandet genom att inte beakta samtliga de i förfrågnings­ underlaget uppställda obligatoriska skall-kraven på det sätt som följer av 1 kap. 9 § LOU. Det får anses visat att bristen i upphandlingsförfarandet är sådant slag att bolaget kunnat komma att lida skada genom att Swedice:s anbud blivit an­ taget. Förutsättningar för åtgärd med stöd av 16 kap. 2 § LOU föreligger SÖDERMANLANDSLÄN LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN DOM Sida 5 2651-08 därför. Domstolen har enligt detta lagrum att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Länsrätten kan konstatera att Swedice:s anbud rätteligen inte borde ha an­ setts uppfylla förutsättningarna för att gå vidare till utvärderingsfasen. Upp­ handlingen ska därför rättas på så sätt att upphandlingen får avslutas först efter att kommunen konstaterat att Swedice:s anbud inte uppfyller förutsätt­ ningarna för att kunna prövas, utvärderas och antas. Kylinstallationers an­ sökan ska bifallas i enlighet härmed. DOMSLUT Länsrätten förordnar att Oxelösunds kommun får avsluta upphandlingen först sedan denna rättats på så sätt att kommunen konstaterat att Swedice:s anbud inte uppfyller förutsättningarna för att kunna prövas, utvärderas och antas. Länsrättens interimistiska beslut den 3 oktober 2008 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckpr från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet .infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp .i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövn.ingstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil•• lämpn.ingen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövn.ingstillstånd .inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där ltla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövn.ingstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va;je särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. "'> 00:, 0N www.domstol.se