( Lidköpings kommun 531 88 Lidköping a LÄNSRÄTTEN IMARIESTAD " Mål nr 865-09 E Rotel 2 Sida 1 (7) DOM 2 Dahl SverigeAB,556287-0229 Division Mark & VA Exportgatan 13 422 04 Hisings Backa Ombud:Advokat Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm 7 Fredrika Holm �eci9li;dq Mariestad KLAGANDE MOTPART SAKEN ( Överprövning enligt lagen (2007:1091)om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och förordnaratt Lidköpings kommuns upp­ handling av VA-material ska göras om. Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut av den 29 april 2009. YRKANDEN M.M. Lidköpings kommun beslutade den 24april 2009 att anta Om1inen AB:s anbud avseende upphandling av förvaltningen Samhällsbyggnads huvud­ sakliga behov av VA-material i Lidköpings kommun. Länsrätten beslutade den 29 april 2009 att upphandlingen av VA-material i Lidköpings kommun tills vidare inte fåravslutas. Dok.Id 43326 Postadress Box 800 542 18 Mariestad Besöksadress Stockholmsvägen 6 Telefon Telefax 0501-676 00 0.501-676 46 E-post: lansrattenimariestad@domse Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:30-15:00 LÄNSRÄTTEN DOM I MARJESTAD 2009 -07- 0 7 Dahl Sverige AB (nedan Dahl) ansöker om överprövning och yrkar att för­ handlingen ska göras om. Till stöd för sin talan ar.f. ör Dahl bl.a. följande. Enligt vad som anges i avsnittet "Anbudsprövning" i de administrativa föreslaifterna ska kommunen anta det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Under avsnittet "Anbudsutvärderingen steg 3" anges dock att upphandlingen sker i syfte att anta anbud med lägsta pris. En motstridighet föreligger därmed i förfrågningsunderlaget avseende enligt vilken punkt i 12 kap. 1 § LOU tilldelning av kontraktet ska ske. Den förväntade mäng­ den av olika varor har inte beaktats vid utvärderingen av anbuden. I för-­ frågningsunderlaget har anförts att den leverantör vars anbud erhåller det lägsta priset när posterna i "Nettoprislistan" adderades ska antas som leve­ rantör. Exakt hur denna addering skulle göras angavs inte i förfrågnings­ underlaget. Ett naturligt antagande är förstås då att kommunen vid summe­ ringen skulle beakta vilket antal av de olika varorna som kunde antas be­ ställas under avtalsperioden, d v s att priserna skulle viktas så att priserna för vanligt förekommande varor skulle väga tyngre än priserna för ovanliga varor. För det fall ingen hänsyn tas till hur vanligt förekommande de olika varorna är kan en anbudsgivare som har låga priser på ovanliga artiklar och höga priser på vanliga artildar erhålla ett lägre "pris" än en anbudsgivare som har låga priser på vanliga artiklar och högre priser på ovanliga artiklar. Detta trots att sistnämnda anbudsgivares anbud i slutändan skulle innebära en betydligt lägre kostnad för kommunen. Kommunen har vid utvärdering­ en av anbuden genomfört en utvärdering genom att addera ihop olika styckpriser för artiklarna och därigenom erhållit ett "utvärderingspris". En utvärderingsmodell ska vara ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Ufr bl.a. RÅ 2002 ref. 50) d v s att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. En utvärderingsmodell som inte tar hänsyn till hur vanligt förekom-­ mande de olika varorna är kan inte vara förenlig med de laiterier för till­ delning av kontrakt som ange i 12 kap 1 § LOU, d v s "lägsta pris" eller "ekonomiskt mest fördelaktiga". Därtill har kommunen i utvärderingen bortsett från de varuposter där någon av anbudsgivarna underlåtit att offe- Sida 2 865-09 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -07- 0 7 rera någon produkt,utan att detta angivits i förfrågningsunderlaget. Redan avden anledningen brister upphandlingen i förutsägbarhet. Därutöver bris­ ter upphandlingen i förutsägbarhet då en anbudsgivares anbud blir beroen­ de av hur andra anbudsgivare utformat sina anbud. Den av k01mnunen val­ da metoden innebär vidare att en anbudsgivare som har angivit ett lågt pris på en produkt som någon av de andra anbudsgivarna inte offererat på inte haft någon fördel av detta låga pris vid anbudsutvärderingen. En anbudsgi­ vare kunde låta bli att offerera upp till 10procent av de efterfrågade artik­ larna. Nollställningen innebär att upphandlingen även brister i likabehand­ lingen av anbudsgivarna. Det kan noteras att Dahl har offererat samtliga efterfrågade produkter. Ioch med valda metod står upphandlingen i strid med den grundläggande principen om likabehandling och öppenhet i 1 kap. 9 § LOU. Även om metoden för nollställning av anbuden hade redovisats i förfrågningsunderlaget hade denna varit oförenlig med LOU Gfr Kammar­ rätten i Jönköpings dom den 2januari 2006 mål nr 2186-05). Lidköpings kommun bestrider ansökan om överprövning och yrkar att an­ sökan om överprövning avslås samt att länsrättens beslut den 29 april 2009 upphävs. Som skäl an för kommunen bl.a. följande. Upphandlingen har inte brutit mot reglerna i LOU. Vid anbudsvärderingen har kommunen inte an­ gett några ytterligare omständigheter än priset. Om leverantören har upp­ fattat detta som otydligt skulle en fråga under anbudstiden vara lämplig,då kommunen ges en möjlighet att förtydliga detta. Kommunen har valt att begära in priser i form av nettopriser. Iden nettoprislista som kommunen upprättade i samband med upphandlingen är de produkter som kommunen bedömer att de har störst behov av upptagna. En nettoprislista på de artik­ lar med högst omsättning och en generell rabattsats på övrigt sortiment passar kommunen bäst och är en vanligt förekommande modell när det gäller inköpsavtal. Kommunen har valt att inte använda sig av några kvan­ titeter/volymer vid anbudsvärderingen eftersom kommunen sedan tidigare inte haft något avtal avseende VA -material och där för har knapphändig Sida 3 865-09 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -07- 0 7 statistik. Vid upphandlingen har alla anbudsgivare givits samma förutsätt­ ningar och därmed behandlats lika. Förutsättningarna för a..ribudsvärdering­ en framgick av förfrågningsunderlaget. Kommunen har valt att tillämpa nollställning av anbuden genom att bortse från såväl produkter som inte offererats av annan anbudsgivare som sådana som av annan anledning inte anses vara jämförbara. Kommunen har tillhandahållit denna information för samtliga intressenter genom att komplettera upphandlingen med denna information. Dahl tillägger bl.a. följande. Kommunen har tidigare haft avtal med Ahlsell även om detta avtal löpte ut för en tid sedan. Oavsett vad kommunen angi-• vit i denna del synes viss statistik finnas. Dahl ifrågasätter inte att det är svårt att i förväg exakt berälma vilka mängder av de olika artiklarna som kornmer att beställas under avtalsperioden. Detta är dock inget skäl till att inte ens försöka göra en rimlig uppskattning av den förväntade mängden, se tidigare hänvisade rättsfall. Vid beräkningen av utvärderingspris har kommunen satt in fel pris på en artikel i Dahls kolumn. Istället för 64,50 kr /st har kommunen räknat med 64 050 kr/st. Vid en mer "korrekt" jämförel­ se mellan Onninens och Dahls anbud skiljer det inte mer än drygt 16 000 kr mellan anbuden (i Onninens favör). I princip kan hela prisskillnaden mellan Dahl och Onninens anbud förklaras med att ett fåtal artiklar, som inte torde vara frekvent förekommande, skiljer sig amnärkningsvärt från de övriga anbudsgivarna. Onninens priser på dessa artiklar ligger lägre än alla övriga anbudsgivares priser och med största sannolikhet till och med under bolagets egna inköpspriser. Att kommunen redovisat metoden för nollställ­ ning av anbuden i ett svar på en fråga under anbudstiden förändrar inte det faktum att metoden strider mot principerna om likabehandling och förut­ sägbarhet. Sida 4 865-09 ( LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -07- 0 7 DOMSKÄL Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kommer att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp-· handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 12 kap.I § LOU anges att en upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset. I RÅ 2002 ref. 50 har Regeringsrätten angivit bl.a. att de skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de inte strider mot de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten. Av domen följer också att kraven för att anse att ett upphandlingsförfarande strider mot dessa principer numera måste ställas relativt högt. Länsrätten i Skåne län har i dom den 8 april 2008, mål nr 2734-08 E, funnit att en utvärderingsmodell där anbudspriset berälmas utifrån en summering av styckpriser för ett antal varor utan hänsyn till förväntad inköpsvolym av respektive vara inte kan vara ägnad att leda till ett rättvisande resultat vad avser kriteriet pris och inte heller vad avser vilket anbud som är ekona- Sida 5 865-09 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -07- 0 7 miskt mest fördelaktigt. Kommunen har därigenom brutit mot kravet på affärsmässighet som uppställdes i då gällande lydelse av LOU. Av förarbetena till LOU (prop. 2006/ 07:128 s. 155-156) framgårattavsik­ ten är att 9 §i den nu aktuella lydelsen inte ska medföra någon ändring av rättsläget vad gäller de principer som ska iakttas vid upphandling trots att begreppet affärsmässighet är utmönstrat. Länsrätten gör följande bedömning. Vid tilldelning av kontrakt enligt LOU ska antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset antas.Av kommunens adrninistrati•­ va föreskrifter framgår dels att den leverantör som lämnar det totalekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas som leverantör. Samti­ digt harangetts att upphandlingen skett med utgångspunkti så kallad lägs­ ta pris-upphandling i vilken det anbudsom vid anbudsutvärderingen erhål­ ler det lägsta priset när posterna i "Nettoprislistan"är adderade utgör an­ budet med lägsta pris. Mot bak grund av de olika skrivningarna i de admi-­ nistrativa föreskrifterna samt kommunens yttrande om att de endast valt pris som ett kriterium vid avvägningen av det totalekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet,framstår det enligt länsrättens mening som att det äroklart vilken tilldelningsgrund upphandlingen baseras på. Detta kan inte anses förenligt med LOU och får anses ha medfört skada för Dahl. Dahl har även anfört att den förväntade mängden varor inte har beaktats vid utvärderingen av anbuden. Enligt Länsrätten i Skåne läns dom den 8 april 2008 har en dylik utvärdering inte ansetts förenlig med kravet på af­ färsmässighet som uppställdes i då gällande lydelse av 1kap. 9 § LOU. Som framgår av förarbetena ska inte den aktuella lydelsen medföra någon ändring av rättsläget vad gäller de principer som ska iakttas vid upphand- Sida 6 865-09 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -07- 0 7 ling trots att begreppet affärsmässighet är utmönstrat. Visserligen kan det enligt länsrättens mening inte ställas något krav på att det som ingår i den upphandlande myndighetens utvärderingsmetod till fullo måste överens­ stämma med den upphandlande myndighetens senare behov med avseende på specifika varor eller ges samma omfattning. Emellertid kan en utvärde­ ringsmodell lik den kommunen har använt sig av i nu aktuellt mål, mot bakgrund av nyss nämnda dom, inte anses förenlig med principerna i LOU. Enligt länsrätten bedömning har Dahl därmed i vart fall riskerat att lida skada. Mot bakgrund av ovan sagda finner länsrätten att grund för åtgärd förelig­ ger. Med hänsyn till att felen i upphandlingen dels hänför sig till grund­ läggande förutsättningar för upphandlingens genomförande samt till utvär­ deringen finner länsrätten efter en sammantagen bedömning att upphand­ lingen ska göras om. Övrig grund som Dahl åberopat utgör inte skäl för att bifalla ansökan. Sida 7 865-09 ( HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/l d) ) i'\�- �-�\) r� yQAJI� Jan; Källman i; V